導語
 

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“《行政處罰法》”）第三十三條對應當以及可以不予行政處罰的情況進行規(guī)定，一方面是給予行政機關對行政處罰的自由裁量權，另一方面，也是更重要的在于對行政機關判斷是否對行政相對人實施行政處罰的一種指引。而相較于《行政處罰法》（2017修正），現(xiàn)行《行政處罰法》明確增加了主觀過錯原則。本文作者將淺析不予行政處罰中的主觀過錯原則。

法條依據(jù)
 

《行政處罰法》第三十三條：不法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次不法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。

行政相對人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

對行政相對人的不法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對行政相對人進行教育。

解讀
 

第三十三條第一款“不法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”的內容是對行政機關判斷不予行政處罰的明確規(guī)定，即一是行政相對人已經實施了不法行為，二是行為實施的不法行為情節(jié)輕微，三是行政相對人已經及時改正，四是行政相對人的不法行為及時改正后沒有造成危害后果。如行政相對人同時滿足上述四個要素的，行政機關應當對其不予行政處罰。本文筆者將著重淺析不予行政處罰中的主觀過錯問題。

一、釋義

《行政處罰法》第三十三條規(guī)定的“行政相對人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”其旨在將“主觀過錯”作為認定違法行為的構成要件，以最大程度保護行政相對人的利益。同時，行政相對人需要對自己沒有過錯承擔舉證責任。在行政案件中，舉證責任一般由行政機關承擔，但在《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定中，主觀過錯的舉證責任倒置，即如果行政相對人沒有證明自己沒有過錯，則行政相對人可能需要承擔不利后果。在行政相對人承擔舉證責任后，舉證責任自動轉移到行政機關，如行政機關不能舉證證明推翻行政相對人的證據(jù)，則不能認定行政相對人的行為應受行政處罰。此舉最大限度保證行政相對人的合法利益，避免出現(xiàn)行政機關對待行政相對人有無主觀故意實施行政不法行為一視同仁進行行政處罰的不公平對待。

二、判斷主觀故意是行政機關在行政處罰中的關鍵點

在(2017)京行申1402號北京某公司訴北京市順義區(qū)國家稅務局行政處罰案中，法院認為對行政法上的主觀過錯應界定為行為人明知或應當知道其行為將構成違反或不履行行政法上的義務之效果。在前述案例中，法官對于行政處罰的主觀過錯原則的判斷是依據(jù)行政相對人是否明知或應當知道為關鍵進行判定。類似于刑法中主觀過錯中的“故意”，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。那么可以類比適用在行政處罰法的主觀過錯原則中。行政處罰法新增對主觀過錯原則的明確規(guī)定，意在對因無主觀故意而實施行政不法行為與具有主觀故意實施行政不法行為予以明確區(qū)別。如對上述兩種情況均予以客觀歸責、一視同仁，則非但不能對不法行為予以震懾，還會違背行政法的比例原則與公平原則。

同時，在（2017）豫13行終391號南陽某公司訴南陽市工商行政管理局宛城分局工商行政管理案中，法院認為行政機關對行政相對人宣傳彩頁行為的違法性、主觀惡性、客觀損害等均未查實，亦未考量行政相對人的行為是否有處罰的必要性，是否符合《行政處罰法》、《河南省工商行政管理機關行政處罰自由裁量權適用規(guī)則》規(guī)定的從輕、減輕、不予處罰的情形，便徑直作出罰款2萬元的處罰決定，顯屬濫用行政處罰自由裁量權作出行政處罰，對行政機關作出的行政處罰決定書應予撤銷。

綜上，如行政機關在進行行政處罰時不考慮主觀過錯問題，可能會造成行政機關對其判斷有誤，而這極有可能造成行政機關敗訴的風險，行政機關的公信力也會大大降低。故行政機關在處理類似案件時，需要結合行政相對人舉證的證據(jù)謹慎判斷行政相對人是否具有主觀故意，即是否明知或應當預見其違法行為的發(fā)生，如是，則其不應當被免除行政處罰，反之應當引用第三十三條第二款規(guī)定對其不予行政處罰。

三、適用邊界問題

《行政處罰法》第三十三條第二款“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”的規(guī)定，已經指明不能將所有領域的行政處罰都適用于此款規(guī)定的主觀過錯原則。

《食品安全法》第一百三十六條[1]規(guī)定了在食品經營者不知道其所購置的食品不符合安全標準并依法履行了進貨檢驗義務的，且進貨來源有理有據(jù)的，可免于處罰，但同樣要沒收所售賣的不符合安全標準的食品。即使食品經營者不知道所購置的食品是不合標準的，但如果不沒收這些劣質產品，則極有可能再次流入市場環(huán)境，劣質產品以次充好，將對人民身體健康和生命安全造成極大威脅。因此，若不沒收不合標準的食品，則看似維護了“不知者”的利益，但實際上會損害更多人、更重要的利益，終將違反行政比例原則的追求所向。因此才有了第三十三條第二款的例外規(guī)定。

相較于實際情況，無過錯責任實為一種高風險責任。在第三十三條規(guī)定的規(guī)制下，只有在其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情況下才存有例外空間，而地方性法規(guī)或政府規(guī)章、其他規(guī)范性文件等沒有作出例外規(guī)定的權限。因此在需要作出規(guī)制的地方，但法律、行政法規(guī)未明確規(guī)定的情況下，如依然運用第三十三條的一般情形“主觀過錯”來歸責，那么是否會損害更為嚴重、更多人的法益需要衡量。

四、結語

在行政處罰過程中，行政機關需要對行政相對人實施不法行為的主觀故意方面予以充分調查并充分給予其相應的舉證權，再進行對其處罰或不予處罰的決定。

然而，在充分保證行政相對人的合法權益的同時，在安全生產等特殊領域中如無法律、行政法規(guī)規(guī)定的情況下，直接運用主觀過錯原則是否合適，在類似有可能會損害國家、人民法益的領域方面是否需要修訂法律、行政法規(guī)來強調歸責問題也是我們需要考慮的問題。法治永遠是進行時，這要求我們不斷探尋行政處罰歸責的最優(yōu)解。

注釋：

[1]《中華人民共和國食品安全法》第一百三十六條：食品經營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。