下列情形，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗的，人民法院可以認定為“交易習慣”：

（一）當事人之間在交易活動中經(jīng)常使用的慣常做法；

（二）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法。

對于交易習慣，由提出主張的當事人一方承擔舉證責任。

【建議1】

建議將第一款修改為：“下列情形，人民法院可以認定為‘交易習慣’：……”，并增加一款：“上述交易習慣的效力，由人民法院根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定確定。”

【理由】

交易習慣是當事人之間經(jīng)常使用的做法，并非違反法律強制性規(guī)定、違背公序良俗的就不是交易習慣，這是效力評價層面的問題，該條表述易產(chǎn)生對交易習慣概念的錯誤理解。我們不鼓勵或不允許違反法律、行政法規(guī)以及違背公序良俗的交易習慣，故將該條改為“上述交易習慣的效力，由人民法院根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定確定”更為合適。

【建議2】

建議刪除第二款。

【理由】

《最高人民法院關(guān)于適用<民法典>總則編若干問題的解釋》第二條對于交易習慣舉證規(guī)則進行了明確規(guī)定，合同編通則解釋再次明確舉證規(guī)則，存在重復(fù)，建議刪除。

二、合同的訂立

當事人就合同主體、標的及其數(shù)量達成合意的，人民法院應(yīng)當認定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：

（一）當事人未就價款或者報酬進行協(xié)商，人民法院依照民法典第五百一十條、第五百一十一條等有關(guān)規(guī)定亦無法確定；

（二）在訂立合同的過程中，當事人一方就質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等對當事人權(quán)利義務(wù)有實質(zhì)性影響的內(nèi)容作出了意思表示，但未與對方達成一致，或者雙方明確約定須就該內(nèi)容協(xié)商一致合同才能成立，但事后無法達成合意；

（三）法律另有規(guī)定或者當事人對合同成立條件另有其他約定。

依據(jù)前款規(guī)定能夠認定合同已經(jīng)成立的，對于合同欠缺的內(nèi)容，如當事人無法達成協(xié)議，人民法院應(yīng)當依照民法典第五百一十條、第五百一十一條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

當事人主張合同無效，人民法院認為合同不成立的，應(yīng)當依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條規(guī)定處理。

【建議】

建議將第三款作為單獨的條款規(guī)定。

【理由】

本條主要規(guī)定對合同是否成立的認定標準，但第三款主要是當事人主張與法院審查不一致時如何處理的情況，與前兩款沒有必然聯(lián)系，可另行作為獨立的條款。

第四條【以競價方式訂立合同】

采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應(yīng)予支持。合同成立后，當事人拒絕訂立書面合同的，人民法院應(yīng)當依據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內(nèi)容。

采取現(xiàn)場拍賣、網(wǎng)絡(luò)拍賣等公開競價方式訂立合同，當事人請求確認合同自拍賣師落槌、電子交易系統(tǒng)確認成交時成立的，人民法院應(yīng)予支持。合同成立后，當事人拒絕簽署成交確認書的，人民法院應(yīng)當依據(jù)拍賣公告、競買人的報價等確定合同內(nèi)容。

產(chǎn)權(quán)交易所等機構(gòu)主持拍賣、掛牌交易，其公布的拍賣公告、交易規(guī)則等文件公開確定了合同成立需要具備的條件，當事人請求確認合同自該條件具備時成立的，人民法院應(yīng)予支持。

【建議1】

本條第二款對于司法拍賣是否屬于 “公開競價方式”未進行明確，建議對此進行明確。

【理由】

實踐中，通過司法拍賣簽署合同已是常見現(xiàn)象，但通過司法拍賣簽署合同的成立時間認定并不統(tǒng)一，如最高院（2016）最高法執(zhí)監(jiān)277號案件認為：“對于司法拍賣而言，即使簽訂了拍賣成交確認書，只要執(zhí)行法院沒有送達拍賣成交裁定，強制拍賣程序就沒有結(jié)束，競買人就不能辦理過戶手續(xù)，也就不會發(fā)生財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移的效力。”因此，有必要對司法拍賣中的合同是否也應(yīng)當自拍賣師落槌、電子交易系統(tǒng)確認成交時成立予以明確。

【建議2】

建議將本條第二款中“合同成立后，當事人拒絕簽署成交確認書的，人民法院應(yīng)當依據(jù)拍賣公告、競買人的報價等確定合同內(nèi)容”，改為“當事人由于網(wǎng)絡(luò)遲滯等原因認為合同未成立的，人民法院應(yīng)當依據(jù)拍賣公告、競買人的報價、實際拍賣的過程及存在的爭議等確定合同是否成立。”

【理由】

實踐中存在很多因網(wǎng)絡(luò)遲延導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)競拍未正常進行的情況，如果按照本條第二款規(guī)定直接認定合同成立，則會損害競拍人的合法權(quán)益，且本條第二款與公報案例——最高人民法院（2015）民二終字第351號案件認定規(guī)則也不一致，該案因存在網(wǎng)絡(luò)遲延，故最高人民法院認為，“因案涉交易違反交易規(guī)則，未能形成有效承諾，不具有約束力，交易未能成立”，因此，應(yīng)當根據(jù)拍賣公告、競買人的報價、實際拍賣的過程及存在的爭議等因素綜合判斷合同是否成立，而非直接認定合同成立及合同內(nèi)容。

第五條【締約過失的賠償范圍】

當事人一方在訂立合同的過程中實施違背誠信原則的行為或者對合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力有過錯，對方請求賠償其為訂立合同或者準備履行合同所支出的合理費用等損失的，人民法院應(yīng)予支持。對方當事人也有過錯的，由雙方當事人按照過錯程度分擔損失。

當事人一方假借訂立合同，惡意進行磋商，或者實施其他嚴重違背誠信原則的行為，對方請求賠償其因喪失其他締約機會而造成的損失的，人民法院依法予以支持，但是應(yīng)當扣除其為取得該機會所應(yīng)支出的合理費用。

當事人主張前款所稱“因喪失其他締約機會而造成的損失”的，應(yīng)當對其他締約機會的現(xiàn)實可能性以及損失的大小承擔舉證責任。

【建議】

建議對本條“違背”誠信原則的行為與“嚴重違背”誠信原則的行為各自的評價標準進行區(qū)分。

【理由】

如沒有統(tǒng)一標準，會造成實踐中同案不同判的情形。

第六條【合同訂立中的第三人責任】

第三人實施欺詐、脅迫行為，使當事人在違背真實意思的情況下訂立合同，受有損失的當事人請求第三人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。

合同的訂立基于對第三人的特別信賴或者依賴于第三人提供的知識、經(jīng)驗、信息等，第三人實施違背誠信原則的行為或者對合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力有過錯，受有損失的當事人請求第三人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。

第三人依據(jù)前兩款承擔賠償責任的范圍，參照本解釋第五條規(guī)定予以確定。當事人亦有違背誠信原則的行為或者對合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力也有過錯的，人民法院應(yīng)當根據(jù)各自的過錯確定相應(yīng)的責任,但是法律另有規(guī)定的除外。

【建議1】

建議對本條“第三人”的范圍是單個主體還是多個主體予以明確，并且明確存在多個主體時各主體如何承擔責任，如是否承擔“連帶責任”。

【理由】

實踐中，實施欺詐行為的第三人可能是單個主體，也可能是多個主體，在多個主體情況下，就存在各個主體之間的責任如何承擔問題，是連帶還是按份等。

【建議2】

建議明確本條“受損失的當事人”是否應(yīng)當包括簽訂合同的各方主體。

【理由】

其他主體因第三人實施欺詐、脅迫行為訂立合同，受損失的不僅包括直接受欺詐、脅迫的一方，還有可能包括合同其他相對方，本條對此沒有進行明確，會產(chǎn)生不同的理解。

【建議3】

建議明確根據(jù)本條主張的損失賠償責任的性質(zhì)，如是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，還是類合同的損害賠償請求權(quán)

【理由】

本條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)決定其體系歸屬，如屬于侵權(quán)損害賠償權(quán)，是否放在侵權(quán)責任編更為合適。

第七條【預(yù)約合同的認定】

當事人以認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式約定將來一定期限內(nèi)訂立合同，或者為擔保將來一定期限內(nèi)訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當認定預(yù)約合同成立，但是當事人約定該文件不具有法律約束力的除外。

當事人訂立的認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等已就合同的主體、標的、數(shù)量、價格或者報酬等主要內(nèi)容達成合意，符合本解釋第三條第一款規(guī)定的合同成立條件，如當事人未明確約定將來一定期限內(nèi)另行訂立合同，或者雖有約定但當事人一方已實施履行行為且對方接受的，人民法院應(yīng)當認定本約合同成立。

【建議】

建議對第一款中列舉的預(yù)約合同的形式與民法典保持一致。

【理由】

意向書、備忘錄在修改民法典的時候已經(jīng)刪除，在本解釋中又加入存在對民法典擴大解釋的問題。

第八條【違反預(yù)約合同的認定】

預(yù)約合同生效后，當事人一方無正當理由拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導(dǎo)致未能訂立本約合同的，人民法院應(yīng)當認定該當事人不履行預(yù)約合同約定的義務(wù)。

人民法院在認定當事人一方在磋商時是否違背誠信原則時，應(yīng)當綜合考慮該當事人在磋商訂立本約合同時提出的條件是否嚴重背離預(yù)約合同約定的內(nèi)容以及是否已盡合理努力進行協(xié)商等因素。

【建議】

建議明確本條第二款“嚴重背離”預(yù)約合同約定內(nèi)容的具體情形。

【理由】

如果不對“嚴重背離”的情形進行明確，易造成實踐中會導(dǎo)致同案不同判的情形。

第九條【違反預(yù)約合同的違約責任】

預(yù)約合同生效后，當事人一方不履行訂立本約合同的義務(wù)，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。

前款規(guī)定的損失賠償，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院應(yīng)當綜合考慮訂立本約合同的條件的成就程度以及本約合同履行的可能性等因素，在依本解釋第五條確定的損失賠償額與依本解釋第六十三條至第六十六條確定的損失賠償額之間進行酌定。

預(yù)約合同已就本約合同的主體、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等影響當事人權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)性內(nèi)容達成合意，當事人請求按照如本約合同成立并履行后可以獲得的利益計算違反預(yù)約合同的損失賠償額的，人民法院依法予以支持，但是當事人另有約定的除外。

【建議】

建議刪除第三款。

【理由】

本條第三款的內(nèi)容已經(jīng)構(gòu)成本約，適用本約合同的條款即可處理。

第十一條【格式條款的認定】

合同條款符合民法典第四百九十六條第一款規(guī)定的情形，當事人僅以合同系依據(jù)合同示范文本制作或者雙方已明確約定合同條款不屬于格式條款為由主張該條款不是格式條款的，人民法院不予支持。

從事經(jīng)營活動的當事人一方僅以未實際重復(fù)使用為由主張其預(yù)先擬定且未與對方協(xié)商的合同條款不是格式條款的，人民法院不予支持，但是其提供同一時期就同類交易訂立的不同合同文本,足以證明該合同條款不是為了重復(fù)使用的除外。

【建議】

建議將本條放在第十條之前。

【理由】

應(yīng)當先行規(guī)定格式條款的認定，再行規(guī)定格式條款訂入合同的相關(guān)要求。

三、合同的效力

法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)，負有報批義務(wù)的當事人未根據(jù)合同約定或者法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理申請批準等手續(xù)，對方請求其履行報批義務(wù)的，人民法院依法予以支持；對方請求解除合同，并請求其承擔合同約定的違反報批義務(wù)的違約責任的，人民法院應(yīng)予支持。合同獲得批準前，當事人一方起訴請求對方履行合同約定的主要義務(wù)，經(jīng)釋明拒絕變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當駁回訴訟請求，但是不影響其另行提起訴訟。

人民法院判決當事人一方履行報批義務(wù)后，其拒絕履行，經(jīng)強制執(zhí)行仍未履行，對方請求解除合同并請求其承擔違反合同的違約責任的，人民法院依法予以支持。

法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)，負有報批義務(wù)的當事人已辦理申請批準等手續(xù)或者已履行生效判決確定的報批義務(wù)，批準機關(guān)決定不予批準，對方請求其承擔賠償責任的，人民法院不予支持。但是，因當事人遲延履行報批義務(wù)等導(dǎo)致合同未獲批準，對方請求賠償因此受到的損失的，人民法院應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十七條處理。

【建議】

建議將“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)”，修改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)才生效的”。

【理由】

只有在法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)，且批準等手續(xù)是合同生效條件的情況下，是否辦理批準等手續(xù)，才會影響合同生效與否。

第十四條【陰陽合同與合同變更的效力認定】

當事人為規(guī)避法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款認定被隱藏合同的效力；當事人為規(guī)避法律、行政法規(guī)關(guān)于合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)的規(guī)定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應(yīng)當依據(jù)民法典第五百零二條第二款的規(guī)定認定被隱藏合同的效力。當事人僅以被隱藏合同系為規(guī)避法律、行政法規(guī)而訂立為由主張無效的，人民法院不予支持。

依據(jù)前款規(guī)定認定被隱藏合同無效或者確定不發(fā)生效力的，人民法院應(yīng)當將被隱藏合同作為事實基礎(chǔ)，依據(jù)民法典第一百五十七條確定當事人的民事責任，但是法律另有規(guī)定的除外。

當事人之間就同一交易訂立的多份合同均系當事人真實意思表示，且不存在其他影響合同效力情形的，人民法院應(yīng)當在認定各合同成立先后順序的基礎(chǔ)上認定合同內(nèi)容是否發(fā)生變更。法律、行政法規(guī)禁止或者限制合同內(nèi)容變更的，人民法院應(yīng)當認定當事人對合同的相應(yīng)變更無效。

【建議1】

建議將本條第一款中“當事人為規(guī)避法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款認定被隱藏合同的效力”，修改為“當事人為規(guī)避法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應(yīng)當依據(jù)民法典相關(guān)法律規(guī)定認定被隱藏合同的效力”。

【理由】

關(guān)于合同效力的認定，除民法典第一百五十三條第一款之外，還有其他規(guī)定散見于民法典，被隱藏合同的效力，應(yīng)當結(jié)合民法典關(guān)于合同效力的規(guī)定認定，而不應(yīng)僅依據(jù)民法典第一百五十三條第一款認定。

【建議2】

建議將本條第一款中“當事人為規(guī)避法律、行政法規(guī)關(guān)于合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)的規(guī)定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應(yīng)當依據(jù)民法典第五百零二條第二款的規(guī)定認定被隱藏合同的效力”，修改為“當事人為規(guī)避法律、行政法規(guī)關(guān)于合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)的規(guī)定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應(yīng)當依據(jù)民法典第五百零二條第一款的規(guī)定認定被隱藏合同的效力”。

【理由】

民法典第五百零二條第二款“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔違反該義務(wù)的責任”之規(guī)定，系對合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款效力的規(guī)定，并非對未履行報批義務(wù)合同效力如何認定的規(guī)定。未履行報批義務(wù)合同的效力，應(yīng)根據(jù)民法典第五百零二條第一款“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”認定。

第十五條【名實不符與合同效力】

人民法院認定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不應(yīng)拘泥于合同使用的名稱，而應(yīng)當根據(jù)合同約定的內(nèi)容。當事人主張的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與根據(jù)合同內(nèi)容確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致的，人民法院應(yīng)當結(jié)合締約背景、交易目的、交易結(jié)構(gòu)、履行行為以及當事人是否存在虛構(gòu)交易標的等事實認定當事人之間真實的法律關(guān)系，并據(jù)此認定合同效力。

人民法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)當事人之間的合同僅是交易鏈條中的一個環(huán)節(jié)，且離開整個交易鏈條無法查明案件事實并難以對當事人之間真實的法律關(guān)系及其效力作出認定的，應(yīng)當告知原告將參與交易的其他當事人追加為共同被告。原告拒絕追加的，人民法院應(yīng)當駁回訴訟請求，但是不影響其另行提起訴訟。

【建議】

建議將“應(yīng)當告知原告將參與交易的其他當事人追加為共同被告”修改為“應(yīng)當告知原告將參與交易的其他當事人追加為第三人或共同被告”。

【理由】

如僅為查明案件事實，將參與交易的其他當事人追加為第三人即可，如原告對參與交易的其他當事人提出主張的，可以追加為被告。

四、合同的履行

當事人一方未根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行開具發(fā)票、提供證明文件等非主要義務(wù)，對方請求繼續(xù)履行該義務(wù)或者賠償因怠于履行該義務(wù)給自己造成的損失的，人民法院依法予以支持；對方請求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行該義務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的或者當事人另有約定的除外。

【建議】

建議將本條“對方請求繼續(xù)履行該義務(wù)或者賠償因怠于履行該義務(wù)……”修改為“對方請求繼續(xù)履行該義務(wù)、賠償因怠于履行該義務(wù)……”。

【理由】

實踐中存在大量要求繼續(xù)履行從給付義務(wù)，同時要求賠償?shù)∮诼男性斐傻膿p失的情形。“或”字表達了擇一的意思，即要求繼續(xù)履行則不能要求賠償損失，或要求賠償損失則不能要求繼續(xù)履行。因此建議將“或”修改為頓號，表示并列，給予守約方選擇權(quán)，可以選擇其一，也可同時主張繼續(xù)履行和賠償損失。

第二十九條【擔保型以物抵債的法律適用】

債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求交付的，人民法院應(yīng)當按照原債權(quán)債務(wù)關(guān)系審理。當事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當準許。

按照原債權(quán)債務(wù)關(guān)系審理作出的法律文書生效后，債務(wù)人不履行該文書確定的金錢債務(wù)，債權(quán)人可以申請拍賣以物抵債協(xié)議的標的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還債務(wù)之間的差額，債務(wù)人或者債權(quán)人有權(quán)主張返還或者補償。

【另一種方案】債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議的，人民法院應(yīng)當認定該協(xié)議系民法典第三百八十八條規(guī)定的“其他具有擔保功能的合同”。當事人約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當認定合同有效；當事人約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當認定該部分約定無效，但是不影響合同其他部分的效力。

當事人訂立前款規(guī)定的以物抵債協(xié)議后，債務(wù)人或者第三人未將財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)至債權(quán)人，債權(quán)人主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?；債?wù)人或者第三人已將財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移至債權(quán)人的，適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第六十八條的規(guī)定。

【建議】

支持選擇【另一種方案】。

【理由】

另一種方案相對于第一種方案而言，對債務(wù)履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議的性質(zhì)進行了明確的界定。且另一種方案規(guī)定的內(nèi)容，對于實踐中處理以物抵債協(xié)議的效力、履行的問題提供了更清晰的解決方案。

第三十六條【代位權(quán)訴訟的管轄】

債權(quán)人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定對債務(wù)人的相對人提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄，但是依法應(yīng)當適用專屬管轄規(guī)定的除外。

債權(quán)人以境外當事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院應(yīng)當依據(jù)民事訴訟法第二百七十二條的規(guī)定確定管轄。

【建議】

建議將第一款改為“債權(quán)人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定對債務(wù)人的相對人提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄，但是依法應(yīng)當適用專屬管轄規(guī)定或債務(wù)人與相對人有管轄約定的除外。”

【理由】

代位權(quán)系債權(quán)人替?zhèn)鶆?wù)人行使的對相對人的權(quán)利，因此不應(yīng)突破債務(wù)人與相對人之間就管轄進行約定，為保護相對人的權(quán)益，如債務(wù)人與相對人有管轄約定，應(yīng)當按照約定管轄行使代位權(quán)。

第三十八條【代位權(quán)訴訟與仲裁協(xié)議、管轄協(xié)議】

債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人的相對人以其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系約定了仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議為由提出異議的，人民法院對該異議不予支持。但是，相對人在一審法庭辯論終結(jié)前對債務(wù)人申請仲裁，或者向管轄協(xié)議約定的人民法院提起訴訟，并主張代位權(quán)訴訟中止審理的，人民法院對該主張應(yīng)予支持。

【另一種方案】債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人或者其相對人以債務(wù)人與相對人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系約定了仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議為由提出異議的，人民法院應(yīng)當裁定駁回起訴或者告知其向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

【意見】

支持選擇【另一種方案】方案。

【理由】

代位權(quán)不應(yīng)突破債務(wù)人與相對人債權(quán)債務(wù)關(guān)系中約定管轄，為保障相對人的合法權(quán)利，應(yīng)當選用第二種方案，且第一種方案容易增加訴累。

第三十九條【代位權(quán)訴訟中債務(wù)人、相對人的訴訟地位及合并審理】

債權(quán)人以債務(wù)人的相對人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院應(yīng)當追加債務(wù)人為第三人。

兩個或者兩個以上債權(quán)人以債務(wù)人的同一相對人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。債務(wù)人對相對人享有的債權(quán)不足以清償其對兩個或者兩個以上債權(quán)人負擔的債務(wù)的，人民法院應(yīng)當按照債權(quán)人享有的債權(quán)比例確定相對人的履行份額。

【建議】

建議刪除第二款。

【理由】

兩個以上債權(quán)人就同一相對人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當按照受理先后各自審理，各自審理并不影響對各自代位權(quán)是否成立的認定，故沒有必要合并審理。且不宜在審理過程中對按債權(quán)比例確定相對人的履行份額，容易損害先訴債權(quán)人的合法權(quán)益，也與現(xiàn)行執(zhí)行相關(guān)規(guī)定矛盾。相對人履行問題應(yīng)當在執(zhí)行程序中按執(zhí)行相關(guān)規(guī)定解決。

第四十一條【代位權(quán)訴訟中債務(wù)人起訴相對人】

在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴相對人的，人民法院應(yīng)當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。

債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟終結(jié)前，應(yīng)當依法中止審理。

【建議】

建議將本條第一款改為“在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴相對人的，人民法院應(yīng)當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴，或向有管轄的仲裁委員會申請仲裁。”

【理由】

此處規(guī)定只規(guī)定了訴訟方式，未規(guī)定仲裁方式，如債務(wù)人與相對人約定仲裁解決，應(yīng)當按仲裁約定進行，故需要補充仲裁相關(guān)的規(guī)定。

第四十三條【其他不合理交易行為的認定】

債務(wù)人以明顯不合理的低價或者高價實施互易財產(chǎn)、以物抵債、設(shè)定用益物權(quán)、出租或者承租財產(chǎn)等行為，影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，債務(wù)人的相對人知道或者應(yīng)當知道該情形，債權(quán)人請求撤銷債務(wù)人的行為的，人民法院應(yīng)予支持。

【建議】

建議增加“債務(wù)人無正當理由為他人借款以自己的財產(chǎn)提供擔保或為他人提供保證，影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，債務(wù)人的相對人知道或者應(yīng)當知道該情形，債權(quán)人請求撤銷債務(wù)人的行為的，人民法院應(yīng)予支持。”

【理由】

債務(wù)人為他人的借款，以自己的財產(chǎn)提供擔?；蛘咦约禾峁┍ＷC，會造成債務(wù)人責任財產(chǎn)減少，勢必會影響債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，如債務(wù)人沒有正當理由，且相對人知道該情形的，也應(yīng)當屬于其他不合理交易行為。

第四十四條【撤銷權(quán)訴訟中的舉證責任】

撤銷權(quán)訴訟中，債權(quán)人應(yīng)當對債務(wù)人實施了民法典第五百三十八條、第五百三十九條規(guī)定的行為，以及該行為影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)承擔舉證責任。債權(quán)人依據(jù)民法典第五百三十九條規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，還應(yīng)當對債務(wù)人的相對人知道或者應(yīng)當知道債務(wù)人實施的相應(yīng)行為影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)承擔舉證責任。

【建議】

刪除本條。

【理由】

根據(jù)民事證據(jù)“誰主張誰舉證”規(guī)定進行舉證即可。

第四十八條【撤銷權(quán)行使的法律效果】

債權(quán)人依據(jù)民法典第五百三十八條、第五百三十九條規(guī)定請求人民法院撤銷債務(wù)人與相對人實施的民事法律行為，同時依據(jù)民法典第一百五十七條規(guī)定請求相對人向債務(wù)人承擔該行為被撤銷后的民事責任的，人民法院依法予以支持。債權(quán)人同時請求債務(wù)人向其履行到期債務(wù)的，人民法院依法予以支持。

依據(jù)前款規(guī)定獲得勝訴生效法律文書后，債權(quán)人在不超過其債權(quán)數(shù)額的范圍內(nèi)，對相對人申請強制執(zhí)行并用于實現(xiàn)其債權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。債務(wù)人還有其他申請執(zhí)行人，且相對人應(yīng)當給付或者返還債務(wù)人的財產(chǎn)不足以實現(xiàn)全部申請執(zhí)行人的權(quán)利的，依照法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定處理。

【建議】

將第二款“獲得勝訴生效法律文書”改為“獲得支持其主張的生效法律文書”。

【理由】

勝訴并非法律概念，并且何為勝訴判斷標準不一。

六、合同的變更和轉(zhuǎn)讓

債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人向受讓人主張其對讓與人的抗辯的，人民法院可以將讓與人列為第三人。

債務(wù)轉(zhuǎn)移后，新債務(wù)人主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯的，人民法院可以將原債務(wù)人列為第三人。

當事人一方將合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓后，對方就合同權(quán)利義務(wù)向受讓人主張抗辯的，人民法院可以將讓與人列為第三人。

【建議】

建議將標題【債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓糾紛的訴訟第三人】修改為【債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓過程中的第三人】。

【理由】

1.根據(jù)2021年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知》可知，并無“債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓糾紛”這一案由。

2.前述《民事案件案由規(guī)定》第七十九條規(guī)定：“債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛是指因債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的糾紛，并非是因原合同而發(fā)生的，不應(yīng)以原合同類型確定案由”，因此，債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的案由應(yīng)根據(jù)當事人爭議的合同進行區(qū)別認定。本條第一款實質(zhì)屬于當事人之間因原合同產(chǎn)生的爭議，不屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的糾紛，直接以“債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”進行定義欠妥。

第五十條【債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知】

債務(wù)人因未接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知而已經(jīng)向讓與人履行，受讓人請求債務(wù)人履行的，人民法院不予支持；債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后仍向讓與人履行，受讓人請求債務(wù)人履行的，人民法院依法予以支持。

讓與人未通知債務(wù)人，受讓人通知債務(wù)人并提供確認債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實的生效法律文書、經(jīng)公證的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等能夠確認債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當認定受讓人的通知發(fā)生法律效力。

受讓人起訴債務(wù)人請求履行債務(wù)，但是沒有證據(jù)證明債權(quán)人或者受讓人已經(jīng)通知債務(wù)人，其主張起訴狀副本送達時發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的效力的，人民法院依法予以支持。因此產(chǎn)生的訴訟費用，由受讓人負擔。

【另一種方案】本條第三款不作規(guī)定。

【建議1】

不贊同【另一種方案】，建議保留本條第三款的規(guī)定。

【理由】

債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知是為了保護債務(wù)人的信賴利益，并非免除債務(wù)人的債務(wù)。因此，受讓人以起訴的方式向債務(wù)人進行通知，不僅保護了債務(wù)人的信賴利益，也便于債權(quán)人權(quán)利的行使。同時，以起訴狀副本送達時作為通知效力的認定標準更便于裁判規(guī)則的統(tǒng)一。

【建議2】

建議明確債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效通知形式。

【理由】

實踐中，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效通知形式經(jīng)常存在爭議。例如：債權(quán)轉(zhuǎn)讓人僅以登報形式進行通知是否屬于有效通知？最高人民法院在相關(guān)裁判案例中認為：“債權(quán)人以登報的形式通知債務(wù)人并不違反法律規(guī)定。只要債權(quán)人實施了有效的通知行為，債權(quán)轉(zhuǎn)讓就應(yīng)對債務(wù)人發(fā)生法律效力”。但是，什么屬于有效的通知，本條是否應(yīng)與處置不良資產(chǎn)過程中的通知進行區(qū)別認定等均未予以明確。綜上，筆者認為債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知是為了保護債務(wù)人的信賴利益，避免債務(wù)人重復(fù)履行加重債務(wù)人的負擔。因此，本條有必要將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效通知形式予以區(qū)分明確。

第五十一條【債權(quán)的多重轉(zhuǎn)讓】

債權(quán)人將同一債權(quán)轉(zhuǎn)讓給兩個以上受讓人，且債務(wù)人均未履行，最先到達債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的受讓人請求債務(wù)人履行的，人民法院依法予以支持。其他受讓人依據(jù)相應(yīng)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議請求債權(quán)人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

【建議】

建議明確“通知同時到達”時如何處理的規(guī)則。

【理由】

通常將同一債權(quán)轉(zhuǎn)讓給兩個以上受讓人會存在時間上的先后順序，但在實踐中不可避免的會存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知同時到達的情形。因此，本條應(yīng)補充規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知同時到達時的法律后果，填補實踐中的空白。

七、合同的權(quán)利義務(wù)終止

當事人一方以對方的違約行為符合約定的解除事由為由主張解除合同的，人民法院依法予以支持。但是，違約方的違約程度顯著輕微，不影響非違約方合同目的的實現(xiàn)，解除合同對違約方顯失公平的除外。

有前款規(guī)定的除外情形，非違約方主張對方承擔相應(yīng)的違約責任或者采取其他補救措施的，人民法院依法予以支持。

【建議】

建議將第二款修改為：“有前款規(guī)定的除外情形，非違約方主張對方承擔相應(yīng)違約責任的，人民法院依法予以支持。”

【理由】

《民法典》第五百七十七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，故在民法典中，“采取補救措施”本就屬于違約責任的一種。此處如果并列列出，一方面會讓人對此處“違約責任”的內(nèi)涵產(chǎn)生歧義理解，另一方面，合同編司法解釋作為民法典的司法解釋之一，出于系統(tǒng)解釋的考慮，建議將此處的違約責任與民法典第五百七十七條的違約責任保持一致。

第五十八條【抵銷權(quán)行使的效力】

當事人一方依據(jù)民法典第五百六十八條規(guī)定主張抵銷，人民法院經(jīng)審理認為抵銷權(quán)成立的，應(yīng)當認定通知到達時雙方互負的包括主債務(wù)、利息、違約金或者損害賠償金等在內(nèi)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅。

當事人通過起訴、反訴或者抗辯的方式主張抵銷的，人民法院應(yīng)當認定起訴狀、反訴狀副本送達或者抗辯意見到達時發(fā)生通知到達的效力。

【另一種方案】當事人一方依據(jù)民法典第五百六十八條規(guī)定主張抵銷，人民法院經(jīng)審理認為抵銷權(quán)成立的，應(yīng)當認定抵銷條件成就時雙方互負的包括主債務(wù)、利息、違約金或者損害賠償金等在內(nèi)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅。

【建議】

建議采用第一種方案。

【理由】

第一，抵銷權(quán)作為一種形成權(quán)，權(quán)利人必須做出意思表示，行使權(quán)利才能發(fā)生效力，在我國不斷完善的法治社會背景下，權(quán)利人應(yīng)當負有主動行使權(quán)利的義務(wù)，相較而言第二種方案有放任甚至鼓勵權(quán)利人怠于行使權(quán)利的作用，第一種方案使抵押權(quán)不具有溯及力才能更好地督促權(quán)利人按照自己的意愿及時行使權(quán)利；

第二，對于被動債權(quán)人而言，在主動債權(quán)人未行使抵銷權(quán)的期間，被動債權(quán)人會對被動債權(quán)在此期間的收益產(chǎn)生合理預(yù)期，比如被動債權(quán)的本金低于主動債權(quán)的本金，但逾期利息高于主動債權(quán)的逾期利息，此種情況下，由于主動債權(quán)人沒有及時行使抵銷權(quán)，被動債權(quán)人可能想在雙方債權(quán)金額一致時再相互抵銷，或者不行使抵銷權(quán)直接主張清償債權(quán)，如果采用第二種方案，被動債權(quán)人的合理預(yù)期將無法實現(xiàn)，對被動債權(quán)人而言并不公平；

第三，《民法典》第五百六十八條第二款也明確“通知自到達對方時生效”，故采用第一種方案更符合大眾對民法典的理解與解讀。

綜上，建議結(jié)合抵消權(quán)的完全形式主義理論，采用第一種方案。

第六十條【根據(jù)性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)】

下列債務(wù)，人民法院可以認定為民法典第五百六十八條規(guī)定的根據(jù)債務(wù)性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)：

（一）提供勞務(wù)的債務(wù)；

（二）依法應(yīng)當支付的撫恤金債務(wù)；

（三）支付基本養(yǎng)老保險金、失業(yè)保險金、最低生活保障金等保障債權(quán)人基本生活的債務(wù)；

（四）其他根據(jù)債務(wù)性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)。

因?qū)嵤┣謾?quán)行為造成對方人身損害，或者故意造成對方財產(chǎn)損失產(chǎn)生的損害賠償債務(wù)，侵權(quán)人主張抵銷的，人民法院不予支持。

【建議】

建議將本條第二款修改為“因?qū)嵤┣謾?quán)行為造成對方人身損害，或者因故意、重大過失造成對方財產(chǎn)損失產(chǎn)生的損害賠償債務(wù)，侵權(quán)人主張抵銷的，人民法院不予支持”。

【理由】

“重大過失等同于故意”一直是民法學(xué)界被廣為采納的原則，在我國民法典中也體現(xiàn)出了此原則，故建議此條款也適用此原則，與民法典保持一致。

第六十一條【已過訴訟時效債務(wù)的抵銷】

當事人互負債務(wù)，一方的債權(quán)訴訟時效期間已經(jīng)屆滿，對方主張抵銷的，人民法院應(yīng)予支持。當事人一方以其訴訟時效期間已經(jīng)屆滿的債權(quán)主張抵銷，對方提出訴訟時效抗辯的，人民法院對該抗辯應(yīng)予支持。

【另一種方案】當事人互負債務(wù)，一方的債權(quán)訴訟時效期間已經(jīng)屆滿，對方主張抵銷的，人民法院依法予以支持。當事人一方以其訴訟時效期間已經(jīng)屆滿的債權(quán)主張抵銷，且訴訟時效期間屆滿前抵銷條件已經(jīng)成就的，人民法院應(yīng)當認定抵銷成立。但是，當事人一方從第三人處受讓訴訟時效期間已經(jīng)屆滿的債權(quán)并向?qū)Ψ街鲝埖咒N的除外。

【建議】

建議采用第一種方案。

【理由】

自然債權(quán)不應(yīng)得到法律保護。法諺有云：法律不保護躺在權(quán)利上“睡覺”的人。訴訟時效制度的目的在于督促當事人及時行使權(quán)利，避免使民事法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。第一種方案不僅更符合完全形式主義理論，也能更好的保護訴訟時效制度，故建議采用第一種方案。

八、違約責任

人民法院依據(jù)民法典第五百八十條第二款的規(guī)定支持當事人一方終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主張的，應(yīng)當以起訴狀副本送達對方的時間為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間。

【另一種方案】人民法院依據(jù)民法典第五百八十條第二款的規(guī)定支持當事人一方終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主張的，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情形在判項中明確合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間。

【意見】

支持第一種方案。

【理由】

法院在審理過程中可以明確合同是否具備繼續(xù)履行的條件，如不具備，以起訴狀副本送達對方的時間為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間更為明確。

第六十八條【請求調(diào)整違約金的方式和舉證責任】

當事人一方通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依據(jù)民法典第五百八十五條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院依法予以支持；對方以合同約定不得對違約金進行調(diào)整為由主張不應(yīng)予以調(diào)整，經(jīng)審查不調(diào)整違約金將導(dǎo)致顯失公平的，人民法院對該主張不予支持。

非違約方主張約定的違約金低于違約造成的損失請求予以增加，或者違約方主張約定的違約金過分高于違約造成的損失請求予以適當減少的，應(yīng)當承擔舉證責任。

【建議】

建議刪除第二款。

【理由】

民法典五百八十五條有相應(yīng)規(guī)定，且依據(jù)民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則即可確定舉證責任。