本系列文章旨在提示《建設(shè)工程施工合同》簽訂時應(yīng)特別注意哪些風(fēng)險點，并且針對風(fēng)險點提出防范措施，保障合同簽訂主體在合同簽訂階段對風(fēng)險進行有效規(guī)避。

本篇文章為系列文章第一篇，主要內(nèi)容為發(fā)包人主體資格可能會涉及到哪些風(fēng)險點及如何防范風(fēng)險發(fā)生。

一、發(fā)包人為依法設(shè)立的法人或其他組織，并取得從事相關(guān)開發(fā)活動所需的企業(yè)資質(zhì)證書等文件

例如：房地產(chǎn)開發(fā)、電站開發(fā)、水利水電資源開發(fā)、旅游項目開發(fā)等

二、 發(fā)包人已取得相關(guān)行政批準(zhǔn)許可、已履行建設(shè)項目的立項審批、規(guī)劃設(shè)計審批、建設(shè)工程報建手續(xù)等且符合建筑工程立項、規(guī)劃等法律法規(guī)的相應(yīng)規(guī)定

例如：發(fā)包人已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《人民防空工程建設(shè)許可證》、《建筑工程消防設(shè)計審核意見書》、《施工許可證》等；已辦理建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督、建設(shè)工程施工安全監(jiān)督等。

一、資金來源

1. 項目中全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資，即需滿足：

（1）國有企業(yè)、事業(yè)單位資金占主導(dǎo)或控股地位；

或（2）預(yù)算資金達到200萬元且占投資份額的10%。

2. 項目中使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金，不考慮占比。

二、項目類型

與社會公共利益、公眾安全有關(guān)的能源、交通、通信、水利、城建等大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)項目。

滿足以上資金來源或項目類型且同時具備下列標(biāo)準(zhǔn)之一的工程建設(shè)項目勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購需要進行招投標(biāo)。

1.施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；  

2.重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元以上；

3.勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在100萬元以上。

最后，通過兩個案例，以期讓各位讀者對本文內(nèi)容有更深一步的認識。

一、（2016）蘇01民終6699號

本院認為，品博培訓(xùn)中心與天寶鋼結(jié)構(gòu)公司所簽訂的建設(shè)工程施工合同所涉工程未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證，故該建設(shè)工程施工合同違反了效力性強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效，雙方應(yīng)相互返還。天寶鋼結(jié)構(gòu)公司應(yīng)當(dāng)返還其所收到的工程款，品博培訓(xùn)中心應(yīng)賠償天寶鋼結(jié)構(gòu)公司實際受到的損失。

二、（2019）蘇12民終197號

本院認為：興達公司與邁騰公司于2013年6月17日簽訂的土建合同所約定的建設(shè)工程未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)為無效，本院作出的309號生效判決亦已確認該合同無效。2019年2月1日施行的《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二條第一款規(guī)定“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。”

第二款規(guī)定“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”本案中并無證據(jù)證明發(fā)包人邁騰公司能夠辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證而故意不辦理或者拖延辦理，且邁騰公司起訴興達公司案中是以興達公司所承建的工程質(zhì)量不合格為由，要求解除雙方簽訂的土建合同，并未以其未辦理審批手續(xù)而主張土建合同無效。故依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二條第一款的規(guī)定，雙方所簽訂的土建合同仍為無效。

《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?；诎干娼ㄔO(shè)工程施工合同無效，邁騰公司作為工程的發(fā)包人，無論何種原因其未能取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，就將工程發(fā)包給興達公司施工，其對合同無效存在主要過錯應(yīng)負主要責(zé)任；興達公司作為具有專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)，明知邁騰公司無合法建設(shè)審批手續(xù)，仍與其簽訂合同，進行施工，其對合同無效亦存有一定過錯，應(yīng)負擔(dān)部分責(zé)任。

同時，建設(shè)工程施工合同雖為無效，但承包人仍應(yīng)按照建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的相關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人交付質(zhì)量合格的工程。而興達公司為邁騰公司所承建的廠房未施工完畢、未經(jīng)竣工驗收合格，并經(jīng)鑒定部門鑒定不符合雙方合同約定的質(zhì)量要求，興達公司對工程質(zhì)量達不到邁騰公司的使用目的，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

第三條  在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。

第六十六條  涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標(biāo)的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標(biāo)。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》

第二條　招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。

前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可  分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。

第三條　依法必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行。

第九條　除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標(biāo)：

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；

（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；

（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。

招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》

第八條  建設(shè)單位依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。

工程總承包項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位。