本系列文章旨在提示《建設工程施工合同》簽訂時應特別注意哪些風險點，并且針對風險點提出防范措施，保障合同簽訂主體在合同簽訂階段對風險進行有效規(guī)避。本篇文章為系列文章第二篇，主要內容為承包人主體資格可能會涉及哪些風險點及如何防范風險發(fā)生。

承包人作為建設工程實施主體，其主體資格和行為對即將要簽訂的《建設工程施工合同》是否有效具有重要影響。筆者認為承包人下列資格和行為值得關注：

1.承包人尚未取得相應資質參與工程承包的；

2.承包人超越資質等級承包工程的；

3.承包人借用具有法定資質建設施工企業(yè)名義承攬工程的；

4.承包人將承包的工程整體轉包或肢解后分包的；

5.招標投標法規(guī)定必須招標，發(fā)包人未招標或者承包人中標無效。

綜上，在簽訂《建設工程施工合同》時應將承包人是否有資質，是否超越資質，是否存在轉包、掛靠的情形；是否必須經(jīng)過招投標作為要點予以關注。

針對承包人上述行為《中華人民共和國建筑法》予以明確，要求承包人必須取得合法資質，并在資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程、禁止掛靠、禁止整體轉包等。

通過分析筆者認為承包人上述行為違反了法律規(guī)定，其基于上述違法行為而簽訂的《建設工程施工合同》也會被認定無效，對此《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條作了明確規(guī)定，在此筆者將不再贅述。

一、承包人資質審查

對承包人資質審查我們主要依據(jù)的是承包人提供的《資質證書》。房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質分為特級、一級、二級、三級。承包人參與項目建設需要需要在已取得資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。承包人可以承包的工程范圍我們應當參照住房和城鄉(xiāng)建設部于2014年11月6日頒布，并于2015年1月1日實行的《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》和住房和城鄉(xiāng)建設部于2017年6月1日修訂的《施工總承包企業(yè)特級資質標準》（征求意見稿）相關規(guī)定確定。

二、工程非法轉包、掛靠的認定

實踐中《建設工程施工合同》的簽訂和履行過程中，工程違法轉包和掛靠屢禁不止，不僅影響了工程建設，并且擾亂了建筑市場秩序。為打擊承包人轉包和掛靠的違法行為，住房和城鄉(xiāng)建設部出臺并印發(fā)了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱“辦法”）對建設工程承包過程中轉包行為和掛靠行為做了具體地規(guī)定，內容如下：

第八條  存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包地全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包地全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包地全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包地全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方。

第十條  存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

辦法對轉包和掛靠行為的具體情形做了明確的規(guī)定，我們參照執(zhí)行即可。但母公司將所承接工程交子公司施工、聯(lián)合體乙方將工程交由另一方并收取管理費的情形均被認定為轉包；資質等級高的借用資質等級低的、相同資質等級相互借用的被認定為掛靠是我們在實踐中被容易誤解和忽略的問題，還需我們高度重視。

三、必須招標的工程未招標、承包人中標無效

此種情形常見于項目資金來源于國有資金、國家融資或使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目和工程涉及大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目。

在簽訂《建設工程施工合同》時對項目資金來源及工程所屬領域予以重點關注，必須招標的工程，應按照招標程序確定承包人，以免導致簽訂的《建設工程施工合同》被認定無效。同時還應在招標過程中嚴格按照《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》等法律法規(guī)的規(guī)定履行合法程序，保障承包人合法中標。

上面通過引用和說理就建設工程承包人主體資格可能會涉及哪些風險點及如何防范風險發(fā)生進行了說明，下面我們通過案例進一步論述。

筆者將節(jié)選南寧市武鳴區(qū)人民法院做出的案號為（2017）桂0122民初1436號《民事判決書》進行論述。該案是南寧市南越勞務有限責任公司與廣西海外建設集團有限公司第十一分公司、廣西海外建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛。

原告南寧市南越勞務有限責任公司的訴訟請求：1、請求依法解除原告與十一分公司于2016年7月18日簽訂的《建設工程勞務分包合同》；……

被告廣西海外建設集團有限公司第十一分公司和廣西海外建設集團有限公司共同答辯稱：一、涉案合同屬于無效合同。……

一審法院查明原告持有證書編號：D345009488《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》，該證書載明原告資質類別及等級：模板腳手架專業(yè)承包不分等級，有效期至2021年2月4日，發(fā)證日期2016年4月22日。2016年7月18日，原告作為乙方，與甲方十一分公司簽訂《建設工程勞務分包合同》，約定十一分公司將其承建的位于廣西武鳴縣東鳴路的武鳴東盟國際商務大酒店綜合樓工程的勞務施工作業(yè)部分分包給原告。

一審法院認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。同時，該解釋第七條規(guī)定：具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。而2015年3月1日起施行的住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包資質、專業(yè)承包資質、施工勞務資質三個序列。施工總承包資質、專業(yè)承包資質按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別，各資質類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質等級。施工勞務資質不分類別與等級。”2015年住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑企業(yè)資質標準》中關于施工勞務序列資質標準的規(guī)定，施工勞務序列不分類別和等級，有資質的施工勞務企業(yè)可承擔各類施工勞務作業(yè)。

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明。本案中，原告提供證據(jù)《建設工程勞務分包合同》及《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》，證明其具有建筑業(yè)企業(yè)資質且與十一分公司在平等、自愿基礎上經(jīng)協(xié)商達成一致簽訂了《建設工程勞務分包合同》，是雙方的真實意思表示；雖然原告資質類別及等級僅僅為模板腳手架專業(yè)承包不分等級，但其簽訂《建設工程勞務分包合同》并未違反上述法律法規(guī)的規(guī)定。而十一分公司及集團公司以所簽訂《建設工程勞務分包合同》無效進行抗辯，其負有相應的舉證責任證明《建設工程勞務分包合同》的簽訂符合《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效之情形，但其卻未能提供任何證據(jù)予以證實。故，本院認定，原告與十一分公司簽訂的《建設工程勞務分包合同》合法有效。十一分公司及集團公司辯稱《建設工程勞務分包合同》無效，因沒有事實根據(jù)，其理由不能成立，本院不予采納。