引言

建設(shè)工程領(lǐng)域中，發(fā)包人因資金緊張、商品房銷售不力、甚至惡意擠壓承包方的工程利潤等原因，以房屋抵付工程款而與承包人簽訂的協(xié)議一般稱之為“抵房協(xié)議”。但以房抵債極易產(chǎn)生糾紛，此時，雙方簽訂的“抵房協(xié)議”的效力問題往往是糾紛解決的關(guān)鍵。本文通過梳理司法實踐中法院對協(xié)議效力的認(rèn)定，進(jìn)而提出其法律風(fēng)險及防范措施。

一、抵房協(xié)議的效力認(rèn)定

“抵房協(xié)議”，是指承包人在完成發(fā)包人工程項目后，發(fā)包人因某種原因，無法按時支付合同約定的工程款，債權(quán)到期，經(jīng)過雙方協(xié)商后發(fā)包人將其開發(fā)項目中尚未售出的房屋或其名下的房產(chǎn)抵付給承包人。我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未就“以房抵債”作出明確規(guī)定。效力認(rèn)定上：

（一）根據(jù)最高人民法院相關(guān)案例可知，“以物抵債”是債務(wù)清償?shù)囊环N方式，是雙方當(dāng)事人對于清償債務(wù)作出的約定。司法實踐對抵房協(xié)議的效力、履行等問題的認(rèn)定，往往是尊重當(dāng)事人的意思自治，只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，簽訂的協(xié)議即可視為有效。

【案例】中國建筑第二工程局有限公司、章丘立天唐人置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛（2020）魯民終1968號

在本案中法院認(rèn)為：中建二公司提交的章丘唐人公司與中建二公司簽訂的二份《工程款抵房協(xié)議》，章丘唐人公司與中建二公司、案外公司威海聯(lián)力置業(yè)有限公司簽訂的二份《工程款抵房協(xié)議》，均系各方當(dāng)事人的真實意思表示，并未違反法律規(guī)定、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，上述四份《工程款抵房協(xié)議》合法有效。

（二）但是部分已經(jīng)成立的合同依然可能被法院認(rèn)定為無效，具體表現(xiàn)為：

1、《中華人民共和國民法典》合同編中明確規(guī)定的合同或合同中有關(guān)條款無效的情形。

2、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。簽訂“抵房協(xié)議”時，發(fā)包人就開發(fā)項目中尚未售出的房屋進(jìn)行抵款，若未取得預(yù)售許可證，可能被認(rèn)定為無效協(xié)議。

3、《中華人民共和國民法典》第四百零一條規(guī)定“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”。當(dāng)事人之間訂有流押條款的，債權(quán)人依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，需要滿足抵押權(quán)設(shè)立的前提條件，即不動產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)登記設(shè)立，動產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)抵押合同生效設(shè)立，未登記的不得對抗善意第三人。

但是，項目尚未到付款期限或付款金額尚未確定，承發(fā)包雙方約定以房屋抵扣工程款的行為損害了發(fā)包人的其他債權(quán)人的合法權(quán)益，為我國禁止當(dāng)事人約定流押的情形之一。因此，未至債務(wù)履行期限簽訂的“抵房協(xié)議”可能因損害善意第三人利益而被認(rèn)定為無效。

二、抵房協(xié)議的法律風(fēng)險

（一）協(xié)議無效致使債權(quán)難以保障

“抵房協(xié)議”訂立過程中違反《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等相關(guān)法律、法規(guī)中有關(guān)合同無效的規(guī)定，則會導(dǎo)致協(xié)議無效，債權(quán)人的權(quán)利難以保障。

（二）喪失建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。如果雙方在“抵房協(xié)議”中明確約定原建設(shè)工程施工合同項下的款項抵消，承包人存在喪失建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條規(guī)定“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算”。據(jù)上，若承包人的優(yōu)先受償權(quán)并未因“抵房協(xié)議”而喪失，但發(fā)包人遲遲未按照抵房協(xié)議內(nèi)容履行義務(wù)，拖延時間較長也可能導(dǎo)致承包人享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)喪失。

（三）一房多抵

建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人可能面臨著諸多債權(quán)人，因資金短缺等壓力發(fā)包人沒有能力支付相關(guān)費用，可能選擇通過“以房抵債”的方式來清償債務(wù)。在這個過程中雖然發(fā)、承雙方簽訂了有效的“抵房協(xié)議”，但承包人未在協(xié)議簽訂后及時進(jìn)行房產(chǎn)過戶，而發(fā)包人又存在多個債權(quán)人，此時房屋可能存在被發(fā)包人另抵他人的風(fēng)險，致使抵房協(xié)議無法繼續(xù)履行。

三、風(fēng)險防范措施

（一）做好項目盡調(diào)，謹(jǐn)慎簽訂協(xié)議

簽訂“抵房協(xié)議”前，承包人應(yīng)對抵債的房產(chǎn)進(jìn)行權(quán)屬情況的核查，核實是否存在抵押登記、司法查封、預(yù)告登記等情形，核實是否擁有商品房預(yù)售許可證明，避免因上述情形而導(dǎo)致合同無效。

簽訂“抵房協(xié)議”應(yīng)盡量在付款期限或付款金額確定后，避免使用“擔(dān)保、清償、抵償”等字眼，防止合同內(nèi)容因被認(rèn)定為流押條款而導(dǎo)致無效。

（二）優(yōu)化協(xié)議條款，及時催告，注意優(yōu)先受償權(quán)期限

簽訂“抵房協(xié)議”時，需在協(xié)議中明確約定如果發(fā)包人未按照協(xié)議約定期限交付或過戶的，承包人有權(quán)繼續(xù)主張工程價款，從而更好地保障債權(quán)得以實現(xiàn)。

簽訂“抵房協(xié)議”后，應(yīng)充分考慮建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限，若發(fā)包人未按照期限完成交付義務(wù)，承包人應(yīng)當(dāng)及時發(fā)函催告發(fā)包人履行義務(wù)，并將進(jìn)行催告的相關(guān)材料留檔備份，避免陷入被動。

（三）及時辦理產(chǎn)權(quán)變更及預(yù)告登記

簽訂“抵房協(xié)議”時，注意核查是否符合辦理預(yù)告登記的條件，符合條件的應(yīng)立即辦理預(yù)告登記，不符合則在協(xié)議中明確約定：在符合辦理預(yù)告登記的條件后，發(fā)包人應(yīng)第一時間通知承包人，并配合承包人辦理預(yù)告登記。

簽訂“抵房協(xié)議”后，承包人應(yīng)及時辦理房屋產(chǎn)權(quán)備案登記手續(xù)，避免房屋存在被發(fā)包人另抵他人的風(fēng)險。

結(jié)語

建設(shè)施工項目中，“以房抵債”的債務(wù)清償方式，在一定程度上減輕了發(fā)包人的資金壓力，承包人也可以盡快受償，但我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未就“以房抵債”作出明確規(guī)定，實際履行過程中往往存在許多不可控的法律風(fēng)險。作為承包人應(yīng)當(dāng)事前做好信息審查，風(fēng)險排查；事中做好協(xié)議簽訂、風(fēng)險防控；事后及時辦理預(yù)告及變更登記手續(xù)，切實保障自身權(quán)益。