借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人是否屬于建設(shè)工程司法解釋中規(guī)定可以突破合同相對性的實際施工人，此問題一直存在爭議，即便是法院判例也存在很多不同觀點，但整體而言，為了保障實際施工人的權(quán)益，法院判決中普遍認(rèn)為借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人可以根據(jù)司法解釋的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利。

2021年1月7日，新年伊始，最高法院民一庭在其官方微信公眾號上發(fā)布了一篇名為《最高法院民一庭：〈建工解釋（一）〉第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人》的文章，文章中提到的，針對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋（一）》）第四十三條規(guī)定的“實際施工人”是否包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人這一問題，最高法院民一庭法官會議討論認(rèn)為：可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。主要原因在于“對該條解釋的適用應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握”“該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”。

其實，最高法院在第八次和第九次全國民商事審判會議中均強調(diào)過對于實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利的司法解釋要從嚴(yán)適用。筆者在作為發(fā)包人的代理人時，遇到借用資質(zhì)及多次轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，也都會提出原告不屬于轉(zhuǎn)包和違法分包的相對方，不能以實際施工人身份向發(fā)包人主張權(quán)利，但此觀點在案件審判中鮮有支持。此次最高法院民一庭發(fā)布此觀點后，對于發(fā)包人而言顯然是個利好消息，但此觀點僅以討論觀點的形式通過微信公眾號發(fā)布，能夠?qū)λ痉▽嵺`產(chǎn)生多大的影響，還需我們共同拭目以待。

在這一新觀點出現(xiàn)后，借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人是否就完全沒有機會向發(fā)包人主張權(quán)利了呢，筆者認(rèn)為也不盡然。

●對于借用資質(zhì)的實際施工人，最高法院民一庭在2021年1月7日當(dāng)天，同時還發(fā)布了一篇文章：《最高法院民一庭：借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償》，文中提到：

“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進(jìn)行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系”；

“在借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償”。
 

所以，在借用資質(zhì)的關(guān)系中，如果發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進(jìn)行施工的情況下，借用資質(zhì)的實際施工人可以基于事實合同直接起訴發(fā)包人支付工程價款，而不需要以實際施工人的身份突破合同相對性起訴。但如果發(fā)包人不知道工程系借用資質(zhì)的實際施工人施工，根據(jù)《建工解釋（一）》理解與適用中最高法院的分析觀點，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包關(guān)系，從而按照《建工解釋（一）》第四十三條之規(guī)定向發(fā)包人起訴。

●對于多層轉(zhuǎn)包和違法分包的實際施工人，筆者曾結(jié)合最高法院判例分析過此種情況下實際施工人主張權(quán)利的幾種方式，詳見以下鏈接：

• 多次轉(zhuǎn)包中實際施工人如何向無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利（上）

• 多次轉(zhuǎn)包中實際施工人如何向無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利（下）

如今在最高法院新觀點下，多次轉(zhuǎn)包及多次違法分包的實際施工人不能依據(jù)第四十三條的規(guī)定突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，但仍然可以根據(jù)第四十四條的規(guī)定通過代位權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，或與多名轉(zhuǎn)包人、違法分包人達(dá)成一致意見，簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后直接起訴發(fā)包人主張權(quán)利。所以，即使按照最高法院民一庭的新觀點，借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人仍然有主張權(quán)利的途徑，上述主張權(quán)利的方式及更多訴訟方案，筆者將在下次發(fā)文中詳細(xì)闡述，大家如有更好的訴訟方案，歡迎評論留言共同探討。

附：《最高法院民一庭：〈建工解釋（一）〉第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人》全文

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋（一）》）第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

本條規(guī)定的“實際施工人”是否包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人？

最高法院民一庭法官會議討論認(rèn)為：可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。

主要理由為：本條解釋涉及三方當(dāng)事人兩個法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。

本條解釋為保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對該條解釋的適用應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。

該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

因此，可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。