一、引言

內(nèi)部承包是施工企業(yè)的一種經(jīng)營(yíng)模式，是施工企業(yè)與其內(nèi)部生產(chǎn)職能部門(mén)、分支機(jī)構(gòu)或職工之間就特定業(yè)務(wù)及相關(guān)經(jīng)營(yíng)所達(dá)成的有關(guān)權(quán)利義務(wù)的安排，建筑施工企業(yè)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持。內(nèi)部承包在一段時(shí)間內(nèi)被頻繁運(yùn)用在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，促進(jìn)了我國(guó)建筑市場(chǎng)的快速發(fā)展，但實(shí)踐中也出現(xiàn)了大量名為內(nèi)部承包，實(shí)為轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為的現(xiàn)象。在《建筑法》等法律或司法解釋未對(duì)內(nèi)部承包作出明確規(guī)定的情況下，我們需要注意準(zhǔn)確識(shí)別內(nèi)部承包的性質(zhì)和法律關(guān)系，并區(qū)別內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠的不同。本文將通過(guò)最高法院的一則案例予以說(shuō)明。

二、案情簡(jiǎn)介

2011年9月，大慶油田房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“房開(kāi)公司”）與中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中太公司”）經(jīng)招投標(biāo)程序后，簽訂《建設(shè)工程施工合同》。2011年9月17日，王保貞進(jìn)場(chǎng)施工。2011年9月19日，中太公司大慶分公司與王保貞簽訂十八標(biāo)段內(nèi)部承包合同，江俊鵬為中太公司大慶分公司負(fù)責(zé)人。

2011年11月2日，中太公司與江俊鵬簽訂《建設(shè)工程施工承包合同》，約定：中太公司將其承包的十八標(biāo)段工程交由江俊鵬施工；工程結(jié)算由中太公司配合江俊鵬在規(guī)定時(shí)間內(nèi)與房開(kāi)公司結(jié)算，按中太公司與房開(kāi)公司簽訂的合同執(zhí)行。2013年5月8日，中太公司與江俊鵬簽訂合同（三標(biāo)段建設(shè)工程施工合同、十八標(biāo)段變更協(xié)議）。

2012年2月9日，中太公司與房開(kāi)公司簽訂《變更協(xié)議》，約定減少合同價(jià)款，最終以實(shí)際結(jié)算為準(zhǔn)。此后，中太公司又與大慶石油管理局有限公司（原大慶石油管理局，以下簡(jiǎn)稱“管理局”）簽訂《油田建設(shè)（維修）工程施工合同》，約定管理局將乘東六小區(qū)綜合整治工程一標(biāo)段1號(hào)至10號(hào)樓、20號(hào)至24號(hào)樓、39號(hào)至42號(hào)的屋面與外立面發(fā)包給中太公司施工，工程結(jié)算為概算包干。2013年5月31日，中太公司與房開(kāi)公司就十八標(biāo)段工程又簽訂《變更協(xié)議》，約定增加合同價(jià)款，最終以實(shí)際結(jié)算為準(zhǔn)。

王保貞在施工過(guò)程中形成多份現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)簽證單，簽證單記載施工樓號(hào)、簽證部位、簽證原因、投資增減額，簽證單中共有監(jiān)理單位、建設(shè)單位分公司、建設(shè)單位技術(shù)管理中心、建設(shè)單位主管生產(chǎn)代表領(lǐng)導(dǎo)、投資技術(shù)管理小組、油田公司基建管理中心、油田公司主管領(lǐng)導(dǎo)七項(xiàng)需要簽字蓋章項(xiàng)目。王保貞以中太公司名義逐級(jí)向上提交簽證單，中太公司、監(jiān)理單位項(xiàng)目部加蓋公章，部分現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)簽證單有房開(kāi)公司經(jīng)辦人簽字。2013年12月29日，王保貞以中太公司名義將案涉工程交付給房開(kāi)公司。

施工過(guò)程中，房開(kāi)公司、管理局向中太公司支付工程價(jià)款，中太公司已全額轉(zhuǎn)付給江俊鵬。江俊鵬自2011年11月19日至2013年10月14日將工程價(jià)款陸續(xù)支付給王保貞。

2015年1月12日，王保貞向黑龍江省高級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求江俊鵬給付部分工程款及利息、請(qǐng)求房開(kāi)公司、管理局、中太公司支付部分工程款、趕工費(fèi)等及利息。黑龍江省高級(jí)人民法院于2019年8月30日作出（2015）黑民初字第12號(hào)民事判決，王保貞、江俊鵬、房開(kāi)公司不服該判決，向最高人民法院提起上訴；最高人民法院經(jīng)審理，對(duì)一審法院查明的基本事實(shí)予以確認(rèn)，并就案涉合同的效力及各方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中的法律地位、房開(kāi)公司應(yīng)付工程價(jià)款數(shù)額、江俊鵬應(yīng)付工程價(jià)款數(shù)額等問(wèn)題進(jìn)行了審查，作出終審判決【案號(hào)：（2020）最高法民終79號(hào)】。

三、裁判要點(diǎn)

1.房開(kāi)公司與中太公司經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》，中太公司具有相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)，上述合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，合法有效。中太公司承接案涉工程后，將工程交由不具有建設(shè)工程施工資質(zhì)的江俊鵬以中太公司大慶分公司名義施工建設(shè)，系《建設(shè)工程施工合同》履行中的問(wèn)題。已有證據(jù)亦不足以證明房開(kāi)公司在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，明知案涉工程將由江俊鵬實(shí)際組織施工，一審法院認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效沒(méi)有法律依據(jù)。

2.王保貞并非中太公司或中太公司大慶分公司員工，王保貞與中太公司大慶分公司簽訂的內(nèi)部承包合同，實(shí)為建設(shè)工程施工合同。因王保貞不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，內(nèi)部承包合同無(wú)效。

3.王保貞以實(shí)際施工人身份而非以個(gè)人勞務(wù)提供者身份加入案涉建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中，根據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，案涉工程應(yīng)當(dāng)由具有建筑工程施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承建。建筑施工企業(yè)應(yīng)按國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定的納稅稅率向國(guó)家繳納稅費(fèi)。王保貞不具有建筑工程施工資質(zhì)，但其仍然與江俊鵬簽訂內(nèi)部承包合同，承接案涉工程，其應(yīng)當(dāng)對(duì)施工人應(yīng)當(dāng)繳納的稅費(fèi)有所預(yù)見(jiàn)，其既然在不具有建筑工程施工資質(zhì)的情況下承接工程，也應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)按法律、法規(guī)規(guī)定繳納稅費(fèi)的義務(wù)。江俊鵬已按6.35%稅率實(shí)際繳納稅費(fèi)，該部分稅費(fèi)應(yīng)由實(shí)際施工人王保貞負(fù)擔(dān)。

四、案件提示

1.建設(shè)工程施工“內(nèi)部承包”的沿革

內(nèi)部承包制度是中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革過(guò)程中的產(chǎn)物，最早出現(xiàn)在1987年原國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于改革國(guó)營(yíng)施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制的若干規(guī)定》（計(jì)施【1987】1806號(hào)）中。該規(guī)定第2條：“施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)適當(dāng)分離的原則，實(shí)行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，以調(diào)動(dòng)基層施工單位的積極性?？山M織混合工種的小分隊(duì)對(duì)或?qū)I(yè)承包隊(duì)，按單位工程進(jìn)行承包，實(shí)行內(nèi)部獨(dú)立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊(duì)進(jìn)行集體承包，自負(fù)盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)任權(quán)利關(guān)系。”

由上我們可以認(rèn)為，內(nèi)部承包是施工企業(yè)的一種經(jīng)營(yíng)模式，是施工企業(yè)與其內(nèi)部生產(chǎn)職能部門(mén)、分支機(jī)構(gòu)或職工之間就特定業(yè)務(wù)及相關(guān)經(jīng)營(yíng)所達(dá)成的有關(guān)權(quán)利義務(wù)的安排，建筑施工企業(yè)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持。內(nèi)部承包因其具有的合法性、合理性，被頻繁運(yùn)用在建設(shè)工程施工領(lǐng)域中，也在一段時(shí)間內(nèi)促進(jìn)了中國(guó)建筑市場(chǎng)的快速發(fā)展。

2.建設(shè)工程施工“內(nèi)部承包”的效力

我國(guó)《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）并未對(duì)“內(nèi)部承包”進(jìn)行規(guī)范。但部分高院出臺(tái)的審判指導(dǎo)意見(jiàn)中總結(jié)了內(nèi)部承包的特征并肯定了內(nèi)部承包合同的效力，如2012年《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（京高法〔2012〕245號(hào)）在“建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定”問(wèn)題上作出的解答：“5.如何認(rèn)定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無(wú)效的，不予支持。”另外，四川高院[1]、浙江高院[2]、河北高院[3]、福建高院[4]等也在與建設(shè)工程合同糾紛案件審理有關(guān)的指導(dǎo)意見(jiàn)或解答中作出了相似規(guī)定。

從前述審判指導(dǎo)意見(jiàn)和法院相關(guān)案例可以看出，法院普遍認(rèn)可內(nèi)部承包合同的效力，在不構(gòu)成《民法典》第一百四十六條、第一百五十三條和第一百五十四條等有關(guān)民事法律行為無(wú)效的情形下，法院應(yīng)確認(rèn)內(nèi)部承包合同有效。與掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等建設(shè)工程施工違法行為不同，內(nèi)部承包是法律允許的內(nèi)部管理行為，在內(nèi)部承包的情況下，發(fā)包人與承包人之間依據(jù)依法有效的建設(shè)工程施工合同履行，承包人與其內(nèi)部承包人之間依據(jù)依法有效的內(nèi)部承包合同履行。

3.建設(shè)工程施工“內(nèi)部承包”的認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第1條明確規(guī)定，通過(guò)轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠形式簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。如前所述，實(shí)踐中出現(xiàn)了大量名為內(nèi)部承包，實(shí)為轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為的現(xiàn)象，當(dāng)事人可能假借內(nèi)部承包，從事轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠的行為，我們需要注意準(zhǔn)確識(shí)別。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》對(duì)何為轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠均有明確界定，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》則在第八條、第十二條、第十條分別列舉了轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的具體情形。通過(guò)梳理前述審判指導(dǎo)意見(jiàn)和相關(guān)案例，本文認(rèn)為，區(qū)分轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠與內(nèi)部承包的關(guān)鍵在于：

第一，在項(xiàng)目和人員上，內(nèi)部承包中承包人是施工企業(yè)的內(nèi)部成員，而轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠合同中的承包人則與施工企業(yè)沒(méi)有任何人事關(guān)系、與被掛靠企業(yè)不存在隸屬關(guān)系。如在（2020）最高法民終79號(hào)案中，最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，王保貞并非中太公司或中太公司大慶分公司員工，王保貞不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，王保貞與中太公司大慶分公司簽訂的內(nèi)部承包合同無(wú)效。

第二，在項(xiàng)目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量安全等方面，施工企業(yè)是否加以實(shí)質(zhì)性的管理和監(jiān)督。內(nèi)部承包情況下，施工企業(yè)應(yīng)對(duì)工程項(xiàng)目加以實(shí)質(zhì)性的管理和監(jiān)督，以保證工程的安全、質(zhì)量等符合國(guó)家規(guī)定；而轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠中，建筑企業(yè)沒(méi)有任何管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量、安全存在極大的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，內(nèi)部承包中，施工企業(yè)對(duì)承包人有管理的義務(wù)，在財(cái)務(wù)上實(shí)行統(tǒng)一管理，而轉(zhuǎn)包或違法分包中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，工程款通常直接撥付給承包人，而不是施工企業(yè)，或者，雖然工程款撥至工程項(xiàng)目，但施工企業(yè)會(huì)在扣除管理費(fèi)后，將余款全部轉(zhuǎn)給承包人。

五、相關(guān)規(guī)定

1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)；2020年12月29日發(fā)布，2021年1月1日生效；現(xiàn)行有效）

●第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。

2.《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例（2019修訂）》（根據(jù)2019年4月23日《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》第二次修訂；現(xiàn)行有效）

●第七十八條 本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

3.《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號(hào)；現(xiàn)行有效）

●第四條 建設(shè)單位與承包單位應(yīng)嚴(yán)格依法簽訂合同，明確雙方權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，嚴(yán)禁違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠，確保工程質(zhì)量和施工安全。

●第六條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；

（三）依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。

●第七條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

●第八條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同且沒(méi)有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；

（六）承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

●第九條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

●第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

●第十一條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

●第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；

（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。

注釋：

[1]《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（川高法民一（2015）3號(hào)；2015年3月16日施行；現(xiàn)行有效）

6．如何認(rèn)定內(nèi)部承包？

建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工個(gè)人承包施工，建筑施工企業(yè)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包：

（一）合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；

（二）發(fā)包給個(gè)人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的；

（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

（四）施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動(dòng)和聘用的：

（五）承包人組織項(xiàng)目施工所需的人、財(cái)、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

（六）承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對(duì)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)進(jìn)行分配的。

內(nèi)部承包的對(duì)外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

[2]《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（2012年4月5日發(fā)布；現(xiàn)行有效）

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。

[3]河北省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》的通知（冀高法〔2018〕44號(hào)；2018年6月13日施行；現(xiàn)行有效）

4．建筑施工企業(yè)與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程分包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可以認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。判斷是否為企業(yè)的在冊(cè)職工應(yīng)以書(shū)面勞動(dòng)合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等證據(jù)綜合予以認(rèn)定。企業(yè)內(nèi)部職工和下屬分支機(jī)構(gòu)不得單獨(dú)主張工程款建筑施工企業(yè)與無(wú)施工資質(zhì)的承包人簽訂的合同名為企業(yè)內(nèi)部承包實(shí)為借用資質(zhì)，當(dāng)事人主張合同有效的，人民法院不予支持。

[4]《福建省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問(wèn)題的解答》（2007年11月22日施行）

1.問(wèn)：如何認(rèn)定施工企業(yè)內(nèi)部承包合同的性質(zhì)與效力？

答：建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，承包人仍應(yīng)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由主張合同無(wú)效的，不予支持。