引言
發(fā)包人與承包人簽訂《建設工程施工合同》，約定合同價款為固定總價，在工程施工過程中，承包人發(fā)現(xiàn)實際施工工程量與工程量清單不一致，即工程量清單存在缺項、漏項時，工程價款能否進行調整？本文將對此問題進行簡要分析，旨在為讀者提供一種解決路徑。
一、概念引入
根據(jù)《2013版清單計價規(guī)范》2.0.12的規(guī)定，總價合同是發(fā)承包雙方約定以施工圖及其預算和有關條件進行合同價款計算、調整和確認的建設工程施工合同。該總價合同以圖紙和相關說明、規(guī)范為依據(jù)，由承包人與發(fā)包人協(xié)商確定。
總價合同按其是否可以調整又可以分為固定總價合同和可調總價合同。其中，固定總價也稱作“總價包干”，是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單，或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的價格，在約定的范圍內總價不作調整。當事人約定以固定總價方式結算工程價款的合同，即為固定總價合同。
二、法律規(guī)定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條規(guī)定，“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。”
《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》指出：既然承包人與發(fā)包人雙方通過合同約定了工程價款的確定形式為固定價格，表明雙方對建設工程施工的風險是有預知的……如果一方當事人提出對工程造價進行鑒定的申請，按照工程造價進行結算的，不管是基于什么樣的理由，都不應予以支持。對于因設計變更原因導致工程款數(shù)額發(fā)生變化的，根據(jù)公平原則對增減部分按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款。
根據(jù)上述司法解釋及理解與適用，可知對于固定總價合同的價款確認十分嚴格，僅在設計變更時能對變更部分進行調整。那么，在其他情形下，固定總價合同的工程價款是否一律不予變更，這個問題值得分析。本文主要探討其中的一種情形，即固定總價合同的工程量清單存在缺項、漏項時，工程價款能否進行調整。
三、司法實踐
通過檢索，筆者發(fā)現(xiàn)在司法實踐中，對于固定總價合同工程量清單缺、漏項進行鑒定，并根據(jù)實際工程量進行結算，存在諸多司法裁判予以支撐，現(xiàn)選取其中四例進行分享。
案例一：最高人民法院（2019）最高法民終379號
裁判要旨：案涉合同系固定總價合同，但案涉合同價款并非完全不可調整。綜合考慮，案涉工程已驗收合格并實際交付銀泰公司使用，金義祥就工程量清單與圖紙差額部分已實際付出成本與勞動，銀泰公司作為案涉工程的實際使用者與收益方，依公平原則，應就大部分款項承擔支付義務。故本院對一審法院酌定已完工部分差額中的80%，屬銀泰公司應當支付工程款的處理意見，予以認可。
案例二：貴州省高級人民法院（2020）黔民終102號
裁判要旨：按照《工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）第3.1.2條規(guī)定，如果產生未在工程量清單中出現(xiàn)的情況，屬工程量清單的準確性和完整性存在瑕疵，責任在招標人而不在投標人，對這部分工程進行量價計算是合情合理的。根據(jù)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）第3.1.2條和第4.5.3條，對于工程量清單中出現(xiàn)漏項、工程量計算偏差，以及工程變更引起工程量的增減，應按承包人在履行合同義務過程中實際完成的工程量計算。”
上訴人利用其作為發(fā)包人和招標人的優(yōu)勢地位，將工程量清單編制不能或失誤可能造成的己方損失風險，通過第18條這種泛泛不明確的條款，轉嫁給了投標人。另外，在實際施工過程中，對招標圖紙進行了若干變更，按照施工圖紙進行施工，雙方當事人也已經(jīng)通過工程清單支付表，對變更部分進行了確認，高速公司也給付了工程進度款，高速公司在工程進行過程中不對此表示異議，而是在整個工程結束后，再按照招標圖來計算“附屬義務”的工程量，要求扣減，上述做法有違誠實信用原則。
案例三：河南省高級人民法院（2017）豫民申3436號
裁判要旨：招標文件中約定“如投標人未核對工程量清單或未對工程量清單提出異議，中標后招標人對工程量清單漏項所增加的合同價款不予調整，以及合同中約定對于工程量漏項及其他方面錯誤，不得調增造價”，但該約定免除了工程量清單招標中招標人應提供準確及完整工程量清單的義務，二審判決認定涉案工程最終工程量以實際完成的工程量計算，并對焦作工商局經(jīng)檢支隊的上訴理由不予支持并無不當。
案例四：江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終1151號
裁判要旨：《中華人民共和國建筑法》第十八條規(guī)定，建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。本案工程采用工程量清單計價方式通過招投標簽訂合同作為計算工程造價的依據(jù)，《建設工程工程量清單計價規(guī)范》系國家建設主管部門對工程量清單計價方式的規(guī)范文件，根據(jù)其中強制性條文第3.1.2條規(guī)定，采用工程量清單方式招標，工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責。本案建設工程施工合同第23.2條C款條款約定如工程量清單存在漏項、錯誤、特征及工作內容描述不準確則由××承擔不利后果的約定與該強制性條款相沖突，故不應作為雙方的結算依據(jù)，一審鑒定機構對上述因工程量清單漏項、錯誤及描述不準確引發(fā)的爭議按照實際發(fā)生情況進行調整的處理方式符合工程量清單計價規(guī)范的強制性規(guī)定。
四、案例評析
根據(jù)上述四個案例可知，在司法實踐中對于“固定總價合同工程量清單存在缺項、漏項”的情形，會基于以下三方面的考量據(jù)實結算工程價款。
第一，根據(jù)民法的公平原則，考慮到承包人就工程量清單缺項、漏項部分，確實實際付出了成本與勞動，發(fā)包人也實際使用并收益，裁判者會從平衡發(fā)包人與承包人利益的角度出發(fā)，結合鑒定意見及雙方過錯，酌定支持工程量清單缺項、漏項的部分工程價款。
第二，根據(jù)民法的誠實信用原則，裁判者認為對于施工過程中的圖紙變更部分，若發(fā)包人在工程施工過程中不對此表示異議，而是在整個工程結束后，再按照招標圖來計算工程量，有違誠實信用原則。
第三，招標人對工程量清單的準確性、完整性負有法定義務，固定總價合同的簽訂及履行過程中，發(fā)包人提供招標工程量清單，并且對招標工程量清單的準確性及完整性負責，此項發(fā)包人義務系強制性規(guī)定。但實踐中，發(fā)包人往往會忽視其法定義務，認為承包人在進行投標報價時就應當對圖紙及工程量進行審慎審查，并據(jù)此進行投標報價，發(fā)包人對工程量的錯誤概不負責，實際上，此種做法違反了《建設工程工程量清單計價規(guī)范》中的強制性規(guī)定。
五、結語
綜上所述，建設工程施工合同中約定固定總價并不意味著工程價款一律不得調整，即便是固定總價，合同也會約定風險范圍，在風險范圍之外的價款是可以根據(jù)實際情況酌情予以調整的。在既定的思維模式中，大家會認為約定固定總價即為包死，對于工程量清單缺漏項以及其他因市場原因造成的風險，在合同簽訂之后即轉移至承包人，但忽略了工程量清單的準確、完整系發(fā)包人的法定義務。故，在招投標過程中，發(fā)包人應當審慎確定施工圖紙及對應的工程量清單；在簽訂合同時，發(fā)包人與承包人如采取固定總價，也應對風險范圍進行明確。
