如何區(qū)分建設(shè)工程“黑白合同”與“合同變更”？
一、引言
建設(shè)工程施工復(fù)雜程度高、履行期限長、變化大，施工過程中發(fā)包方與承包方就工程中出現(xiàn)的具體問題簽訂補充、變更協(xié)議是正常和普遍的，但對于建設(shè)工程黑白合同的認定、合同實質(zhì)性內(nèi)容變更等問題，一直是實務(wù)中最常見也是較難處理的問題。本文通過一則仲裁案件的審理并結(jié)合最高人民法院一起再審申請審查對建設(shè)工程的黑白合同與合同變更之區(qū)別予以說明。
二、案情簡介
2006年11月，被申請人某超高壓輸電公司發(fā)布涉案工程的《施工招標(biāo)書》，施工承包方式為包工包料，部分單價與總價包干相結(jié)合。投標(biāo)須知第2.2條規(guī)定，招標(biāo)文件規(guī)定了投標(biāo)范圍、投標(biāo)程序及簽約條件，投標(biāo)單位應(yīng)仔細閱讀。投標(biāo)者一旦進行投標(biāo)，即被理解為對招標(biāo)文件所闡述的內(nèi)容已全部了解和認同。第2.3條規(guī)定，凡由投標(biāo)單位負責(zé)，需支付費用的，均應(yīng)在報價計算書中計列。如投標(biāo)單位未在相應(yīng)項目中計列費用，招標(biāo)單位將認為已在其他項目中綜合計列。第2.4條規(guī)定，招標(biāo)工程量是在初步設(shè)計基礎(chǔ)上提出的、投標(biāo)單位可以根據(jù)經(jīng)驗和現(xiàn)場調(diào)查情況自行測算調(diào)整。招標(biāo)文件中未給出的其他工程量，投標(biāo)單位參照其他類似工程自行測定。第2.5條規(guī)定，投標(biāo)單位的報價為完成招標(biāo)文件規(guī)定的工作內(nèi)容的各項費用，包括人工、材料、機械、運輸、臨時設(shè)施、建設(shè)場地準(zhǔn)備、施工管理費、安全措施費（在其他費用中單列，但匯入總報價）、利潤、稅金、包干預(yù)備費（含風(fēng)險費用）以及投標(biāo)單位認為需要列入報價的費用。
2006年11月22日，被申請人召開涉案工程施工招標(biāo)標(biāo)前答疑會并發(fā)布《答疑文件》，該文件附件招標(biāo)工程說明第6項招標(biāo)工程量清單中列明總價承包部分的第一項為大型土石方工程，數(shù)量為114.7萬立方米。
2006年12月5日，申請人某建筑工程公司提交的涉案工程的《投標(biāo)文件》載明，申請人在認真研究涉案工程的施工招標(biāo)文件，并對現(xiàn)場情況進行調(diào)查后，愿意承擔(dān)本工程的施工任務(wù)，并履行招投標(biāo)文件中對承包者的要求和應(yīng)承諾的義務(wù)。應(yīng)由承包者承擔(dān)的風(fēng)險，承包者在投標(biāo)報價中已列入費用。該文件所附的涉案工程《工程量匯總表》中，第一項土石方工程（含邊坡）屬于包干，工程量為115.59萬立方米。
申請人中標(biāo)后，2007年8月14日，與被申請人簽訂《施工合同》，約定申請人承包涉案工程，工程價款是申請人按承包要求內(nèi)容完成的全部任務(wù)，合同總價由部分單價及部分總價包干兩部分組成。合同所附的《三通一平工程量及報價統(tǒng)計表》載明第一項土石方工程的投標(biāo)工程量為115.59萬立方米，圖紙工程量為142.9519萬立方米。
施工過程中，被申請人已向申請人支付工程款4758萬元。2012年3月30日，申請人與被申請人通過第三方單位審查涉案工程的結(jié)算價，審定結(jié)算金額為5302.58萬元。雙方庭審時確認雙方在本案中不存在工程價款結(jié)算糾紛。
雙方在仲裁庭審時確認雙方在本案中不存在工程價款結(jié)算糾紛。申請人的仲裁請求為：1.裁決被申請人向申請人支付工程款544.58萬元；2.裁決被申請人承擔(dān)本案全部的仲裁費用。被申請人的仲裁反請求為：1.裁決認定《施工合同》中對屬于總價包干的土石方項目工程款進行調(diào)增的約定無效，申請人向被申請人返還多支付的工程款589.69萬元；2.裁決由申請人承擔(dān)本案仲裁費用。
本仲裁案的爭議焦點是《施工合同》對屬于總價包干的土石方項目工程款進行調(diào)增的約定，是否屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容變更，是否導(dǎo)致合同無效。申請人認為，《施工合同》是依照施工圖及施工方案確定的工程量進行總價包干，不屬于實質(zhì)性違背招標(biāo)文件的情形，沒有違反法律規(guī)定，合法有效；而被申請人則認為，本案招投標(biāo)程序合法有效，雙方在訂立《施工合同》階段對屬于總價包干的土石方工程項目的合同價款進行調(diào)增，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，《施工合同》該部分約定應(yīng)被認定為無效條款。
仲裁庭認為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款“招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，《施工合同》約定的土石方工程的工程量及工程造價與雙方在招投標(biāo)文件中約定的土石方工程的工程量相差273619立方米及工程造價相差589.6931萬元，而土石方工程招投標(biāo)價款采用總價包干。盡管《施工合同》與招投標(biāo)文件約定的施工圖或施工方案不完全一致，但《施工合同》對屬于總價包干的土石方項目工程款進行調(diào)增589.6931萬元，已對招標(biāo)文件和投標(biāo)文件進行實質(zhì)性改變。并且由于涉案工程屬于關(guān)系到社會公共利益的直流輸電換流站工程，屬于必須招投標(biāo)項目，當(dāng)雙方簽訂合同與招投標(biāo)中標(biāo)實質(zhì)性不一致時，雙方并未就該增加的工程量及價款重新進行招投標(biāo)，根據(jù)《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，因此工程量調(diào)增的約定無效，但該部分條款不影響《施工合同》其余約定。涉案工程因竣工驗收，不存在結(jié)算糾紛，《施工合同》中對屬于總價包干的土石方項目工程款進行調(diào)增的約定無效，被申請人向申請人支付工程款544.58萬元。
四、觀點解析
司法實務(wù)中，往往遇到一方認為是黑白合同，主張合同無效；而另一方認為合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更，主張合同有效。對于黑白合同與合同變更，應(yīng)當(dāng)如何界定及區(qū)分？
1、首先需區(qū)分建設(shè)項目是否為必須進行招投標(biāo)項目
“黑白合同”系根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》而來的概念，招標(biāo)投標(biāo)制度的公平公正體現(xiàn)在很多方面，其中之一就是招標(biāo)投標(biāo)文件與中標(biāo)合同的一致，因此區(qū)分黑白合同與合同變更，首先需區(qū)分建設(shè)項目是否為必須進行招投標(biāo)項目。根據(jù)《招標(biāo)報標(biāo)法》第三條第一款的規(guī)定，凡涉及公共利益的項目才屬于必須招投標(biāo)的項目，不屬于此范圍的建設(shè)項目可以不進行招投標(biāo)。因此如果不涉及必須招投標(biāo)的建設(shè)項目，則不存在黑白合同的問題。最高人民法院在（2022）最高法民申262號案中指出：“黑白合同”通常是指發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，其中有一份是中標(biāo)合同即“白合同”，另一份或多份是與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同即“黑合同”。招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、公平以及誠信的原則，按照上述原則簽訂的中標(biāo)合同，對于招標(biāo)人、中標(biāo)人以及其他參與競標(biāo)活動的主體，都是公平的結(jié)果。因此，發(fā)包人與承包人應(yīng)以中標(biāo)合同作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。而對于合同變更，根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，《招標(biāo)投標(biāo)法》如對中標(biāo)工程有進一步具體規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)于《民法典》有關(guān)合同編的適用。
2、需考察合同簽訂合同的時間
我國《民法典》第五百四十三條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”。黑白合同一般發(fā)生在招標(biāo)前或簽訂合同過程中，雙方對于招標(biāo)、投標(biāo)達成一致結(jié)果，用白合同備案，實際履行黑合同。而合同變更則一般是出現(xiàn)在簽訂合同后，出現(xiàn)了雙方?jīng)]有預(yù)想到的情況，不得不變更合同內(nèi)容，比黑白合同簽訂時間要靠后。雖然國家出臺相關(guān)法律法規(guī)禁止黑白合同行為，但目前在實務(wù)中還是普遍存在，加上建筑市場競爭激烈，招標(biāo)人在發(fā)出中標(biāo)通知后對建設(shè)方施工方提出不少要求，施工方為取得工程往往同意在備案合同以外再簽訂黑合同，還有承包人利用發(fā)包人工期緊的不利因素要求對招投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果進行修改，另行簽訂對己有利的黑合同。因此，黑白合同與合同變更的一個明顯區(qū)別就在于，建設(shè)工程黑白合同形成在招投標(biāo)過程至合同發(fā)生變更前，中標(biāo)后因法定事由發(fā)生變更簽訂的補充合同不屬于黑合同。
3、確定是否對中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容變更應(yīng)考慮的因素
誠如最高人民法院在（2022）最高法民申262號案中指出：“中標(biāo)合同簽訂后，由于工程復(fù)雜程度高、履行期限長、變化大，隨著施工進度的深入，發(fā)包方與承包方之間就工程中出現(xiàn)的具體問題簽訂補充、變更協(xié)議是正常和普遍的，但是這種補充或者變更協(xié)議不應(yīng)構(gòu)成對中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的違反或者背離。確定是否對中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，應(yīng)考慮以下兩個方面：第一，是否足以影響其他競標(biāo)人能夠中標(biāo)或者以何種條件中標(biāo)。發(fā)包人與承包人的補充或變更協(xié)議的內(nèi)容排除其他競標(biāo)人中標(biāo)的可能或其他競標(biāo)人中標(biāo)條件的，構(gòu)成對中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更。第二，是否對招標(biāo)人與中標(biāo)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生較大影響。發(fā)包人與承包人另行訂立的補充或變更協(xié)議較大的改變了雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，導(dǎo)致雙方利益嚴重失衡的，則背離了中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。”
五、相關(guān)規(guī)定
1.《中華人民共和國民法典》（主席令第四十五號）
第五百四十三條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。
2.《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（2017修正）
第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。
法律或者國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第四十六條 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
作者介紹
王海敏律師是青海樹人律師事務(wù)所律師，擁有企業(yè)法務(wù)和律所專職律師的從業(yè)經(jīng)歷，業(yè)務(wù)領(lǐng)域集中在公司法律顧問、金融資產(chǎn)投資/管理與處置等，擅長處理與企業(yè)法律顧問、金融資產(chǎn)、投融資相關(guān)的專項及重大疑難案件的商事訴訟和非訴業(yè)務(wù)。
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