預(yù)約合同作為一種獨立的合同形式，是指當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同而達(dá)成的協(xié)議，是雙方當(dāng)事人就未來訂立本約合同而達(dá)成合意的意思表示。

2020年《民法典》出臺后，正式確認(rèn)了預(yù)約合同的獨立形式。但《民法典》中關(guān)于預(yù)約合同的規(guī)定仍較為簡單，司法實踐中對于預(yù)約合同的認(rèn)定以及違反預(yù)約合同的違約責(zé)任如何進(jìn)行承擔(dān)仍存在諸多爭議。

《民法典合同編通則解釋》進(jìn)一步就預(yù)約合同認(rèn)定及違約責(zé)任承擔(dān)作出解釋，當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等形式約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同，或者為擔(dān)保在將來一定期限內(nèi)訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標(biāo)的等內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定預(yù)約合同成立。當(dāng)事人不履行訂立本約合同義務(wù)的，守約方可以請求賠償損失，損失賠償約定的從其約定，沒有約定的應(yīng)當(dāng)綜合考慮合同內(nèi)容的完備程度及交易成熟度。

同時，《民法典合同編通則解釋》進(jìn)一步明確了預(yù)約合同的成立條件，合同名稱僅約定有“認(rèn)購書””訂購書”不足以確定其性質(zhì)為預(yù)約合同，還應(yīng)考量合同內(nèi)容中是否明確約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同，以及合同標(biāo)的、數(shù)量、價格等核心要素來進(jìn)行判斷。

首先，確定預(yù)約合同的性質(zhì)最為核心的是其是否具有簽訂本約合同的意思表示，更為明顯的則是看預(yù)約合同中有無簽訂本約合同的約定。司法實踐中，對于預(yù)約合同的認(rèn)定充分尊重當(dāng)事人的意思表示，即使預(yù)約合同中已經(jīng)就合同價款、標(biāo)的、數(shù)量等核心內(nèi)容進(jìn)行明確，足以達(dá)到本約合同的條件，但只要雙方當(dāng)事人在合同名稱或內(nèi)容中共同表示合同的性質(zhì)為預(yù)約合同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

以公報案例張勵與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案為例，法院便采納此觀點，認(rèn)定雖然原、被告簽訂的《橙黃時代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》對于雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號、建筑面積）、單價、付款時間進(jìn)行了明確的約定，但因雙方在簽訂該預(yù)訂單時作為買賣標(biāo)的物的商品房尚處在規(guī)劃之中而沒有進(jìn)行施工，被告同力創(chuàng)展公司也沒有取得商品房預(yù)售許可，所以雙方對商品房的交付時間、辦證時間、違約責(zé)任等等諸多直接影響雙方權(quán)利義務(wù)的重要條款在預(yù)訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時協(xié)商一致達(dá)成。預(yù)訂單第五條更是明確約定“在甲方（被告）通知簽訂《商品房銷售合同》之前，乙方（原告）可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽訂《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”，說明雙方在簽訂該認(rèn)購單時對于該行為的性質(zhì)為預(yù)約合同的認(rèn)識是明確而不存在疑意的。因此，法院認(rèn)定如果雙方當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定在具備商品房預(yù)售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

其次，預(yù)約合同的內(nèi)容中無需對于合同的主要條款進(jìn)行明確。一般而言，簽訂預(yù)約合同的目的是為了促成交易，其主要意義在于為當(dāng)事人設(shè)定了按照公平、誠信原則進(jìn)行磋商以達(dá)成本約合同的義務(wù)。如果預(yù)約合同對于合同所有條款進(jìn)行明確約定，則與本約合同便也沒有區(qū)分了，也無需另行訂立本約合同。

第三，應(yīng)從是否能直接履行交易的主要權(quán)利義務(wù)來判斷。預(yù)約合同可能對交易權(quán)利義務(wù)作一些預(yù)先約定，但對于具體環(huán)節(jié)的條款設(shè)置一般是不完備的，而本約合同所涉的履行條件是相對完備的，是可以直接履行的，不存在法律或事實上的障礙。如買賣交易中設(shè)置了交貨地點、交貨方式、付款賬號等主要義務(wù)，才能履行具體的交貨、付款等具體權(quán)利義務(wù)，但一般在簽訂預(yù)約合同時，部分交易條件尚未成熟，無需對交易的細(xì)枝末節(jié)明確約定，待交易條件成熟后可在本約合同中予以明確。若預(yù)約合同的內(nèi)容如果已經(jīng)具備全部的合同關(guān)鍵條款，甚至雙方當(dāng)事人已經(jīng)就該合同內(nèi)容履行了主要的義務(wù)，則此合同應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為本約合同。

對于預(yù)約合同的違約責(zé)任承擔(dān)實踐中仍存在較大爭議，主要包括是否可以強(qiáng)制履行以及違反預(yù)約合同損失賠償?shù)姆秶鷥煞矫鎯?nèi)容。

第一，違反預(yù)約合同后，守約方能否要求強(qiáng)制履行？

第二，違反預(yù)約合同后，賠償損失應(yīng)如何認(rèn)定？

鑒于預(yù)約合同的效力及違約責(zé)任承擔(dān)中，理論與實踐中存在較多爭議，為有效保障預(yù)約合同發(fā)揮當(dāng)事人共同意思表示下的作用，筆者建議，可以從以下幾點注意預(yù)約合同的簽訂及用途。
 

如果交易目的是為了保護(hù)現(xiàn)有的交易條件，促成未來有效成立本約合同，應(yīng)在預(yù)約合同中明確“在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同”的意思表示。盡可能明確合同中主要條款，如標(biāo)的、價款等能夠確定未來簽訂本約合同的內(nèi)容等。同時，盡可能明確對于違反簽訂本約合同的違約金數(shù)額及實際損失的范圍，增大違約成本。避免在預(yù)約合同簽署后，在本約的締結(jié)過程中，因為磋商或條款設(shè)置問題導(dǎo)致雙方無法達(dá)成本約，致使交易的目的落空。
 

反之，如果想要保留其他的交易機(jī)會，則應(yīng)當(dāng)在合同核心條款設(shè)置中予以區(qū)分，將交易價格、標(biāo)的等核心條款留白，如合同不存在較高的交易成熟度，則易產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)磋商的法律效力，充分保證交易雙方的市場交易機(jī)會。
 

鑒于預(yù)約合同的認(rèn)定及違約責(zé)任承擔(dān)中仍存在不同觀點，在當(dāng)事人之間初步達(dá)成締約意向時，為盡可能保留交易條件，可以在簽訂預(yù)約合同時注重建立合同交易成熟度，用以鎖定交易機(jī)會。運用好預(yù)約合同的功能，可以為當(dāng)事人在簽署正式合同前，提供必要且充分的緩沖手段，以達(dá)到簽訂預(yù)約合同的目的。

羅清 青海樹人律師事務(wù)所西寧常法中心律師。

主要從事于公司法律、公司治理等方面的法律業(yè)務(wù)。先后為西寧特殊鋼股份有限公司、青海省公路橋梁工程集團(tuán)有限公司、藏格礦業(yè)股份有限公司、大宋農(nóng)業(yè)科技股份有限公司、青海省國有資產(chǎn)投資管理有限公司、青海國投置業(yè)有限公司、青海天露乳業(yè)有限責(zé)任公司、青海寧食（集團(tuán)）有限公司、青海珠峰蟲草藥業(yè)集團(tuán)有限公司等多家企業(yè)提供常年法律服務(wù)。

先后參與青海省公共設(shè)施建設(shè)投資有限責(zé)任公司、青海省青海湖旅游控股有限公司、青海省青海省水利發(fā)展（集團(tuán)）有限公司、青海省地理信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司、青海省農(nóng)牧業(yè)項目咨詢中心等企業(yè)青海省黨政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位經(jīng)營性國有資產(chǎn)統(tǒng)一監(jiān)管項目專項法律服務(wù)。

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