職務犯罪系列之三｜“職務之便”與“職權之便”的實質(zhì)判斷——以受賄罪為例
受賄罪和斡旋受賄罪分別規(guī)定在刑法第三百八十五條與三百八十八條，這兩條雖然都是對受賄罪的規(guī)定，但其構成要件存在較大不同。收/要錢+利用職務之便辦事+謀取利益，構成受賄罪；收/要錢+利用職權或地位形成的便利條件+通過其他國家工作人員職務之便+謀取不正當利益，構成斡旋受賄罪。本文暫不討論謀取利益是否正當?shù)膯栴}，僅從構成要件的角度而言，利用的是“職務之便”還“職權之便”是區(qū)分受賄罪和斡旋受賄罪的關鍵要點，那么這兩個概念應該如何判斷呢？
一、爭議案例
某省政府很看好A公司的發(fā)展，2012年將其招商引資入省。2013年，A企業(yè)因資金缺乏，董事長甲找到企業(yè)所在園區(qū)B管委會主任乙，請求乙?guī)椭鉀Q企業(yè)融資問題。乙?guī)е浊巴≌畢R報A公司的現(xiàn)狀及需求，省政府提議A公司可以向建投公司借款（B管委會系建投公司大股東）。基于此，乙讓建投公司總經(jīng)理丙盡快推進此事，隨后丙通過向其他公司抵押借款5億，并將其中3億元出借給了A公司。后乙被監(jiān)委留置調(diào)查，假定乙收取了甲的好處費，乙的行為應評價為斡旋受賄罪還是受賄罪？
本案在辦理過程中，律師團隊對乙的行為應如何評價存在不同看法。部分律師認為應評價為受賄罪，部分律師認為應評價為斡旋受賄罪，不同看法的背后真正的分歧為乙利用的是“職務之便”還是“職權之便”。
二、“職務之便”與“職權之便”的含義？
（一）何為“職務之便”？
最高人民法院關于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知〔2003〕167號（以下簡稱《紀要》）第三條第一款對受賄罪中關于“利用職務上的便利”的認定進行了界定，即刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”。
法律賦予了國家工作人員以職權，故其利用職務上主管、負責、承辦事務的職權以及利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權為他人謀取利益屬于利用“職務之便”并無爭議。但本條同時還規(guī)定，擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”。筆者認為對于該條的理解，不能簡單的局限于具備領導職務+通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務+為他人謀取利益就屬于為“利用職務上的便利”，還需要考慮領導職務對于不屬于自己主管下級部門國家工作人員的制約程度。
如何理解本處的“制約”？胡云騰法官認為，典型的隸屬關系表現(xiàn)為上下級、上下級單位的領導、被領導和管理、被管理關系，而典型的制約關系則表現(xiàn)為權力之間存在制約與被制約、監(jiān)督與被監(jiān)督、影響與被影響的關系。[1]更進一步理解，若主管之外的下級部門國家工作人員不按照行為人的要求實施，便會對自己的工作生活產(chǎn)生極大的影響，因而不得不從、不敢不從，那么可以考慮達到了制約的程度。
（二）何為“職權之便”？
《紀要》第三款將刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”界定為，行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。
通過該條款可知，不同于“職務之便”中要求行為人對其他國家工作人員職務具有隸屬、制約關系，“職權之便”強調(diào)行為人職權及地位對其他國家工作人員的的影響。然而，行為人無論是利用“職務之便”還是“職權之便”，對于其他國家工作人員而言都具有一定的影響。那么如何從影響力的角度區(qū)分前述兩個概念呢？簡單理解，若影響力達到制約程度，應考慮界定為利用“職務之便”，若存在一定影響力，但未達到制約的程度，認定為利用“職權之便”更為合適。
三、“向上溝通”應該如何界定？
（一）“向上溝通”界定為利用“職權之便”更為適宜
前述案例中，A公司董事長甲找到園區(qū)管委會主任乙，請求幫助融資。乙?guī)е鳤公司董事長甲找省政府溝通此事如何評價呢？
筆者認為應結合乙的地位、與省政府的關系以及乙對于省政府的影響程度三個方面進行分析。其一，雖然管委會主任乙對于園區(qū)內(nèi)的企業(yè)有管理的義務，但企業(yè)融資屬于企業(yè)內(nèi)部事宜，乙并無管理職責，故其并無義務實施此行為。其二，顯而易見，省政府與園區(qū)管委會系管理與被管理的關系，乙亦屬于被管理的一方，故乙找省政府溝通屬于“向上溝通”。其三，乙系管委會主任，其與省政府具有一定的工作聯(lián)系，其具備和省政府溝通的身份地位，其溝通對省政府產(chǎn)生影響，但是該影響并未達到制約的程度，影響較小，故乙的“向上溝通”界定為利用“職權之便”更為合適。
張明楷教授在其書籍《刑法的私塾》（之三上）早已談及此觀點。其在論述斡旋受賄罪章節(jié)時寫到：“凡是有工作關系并且利用了這種關系的，都可以認定為‘用本人職權或者地位形成的便利條件’比如，同一單位的同事之間，處長向處長斡旋、科長向處長斡旋、科員向科員斡旋，都屬于利用本人職權或地位形成的便利條件。再比如，不同單位之間，因為有工作聯(lián)系經(jīng)常在一起開會之類的，也可以斡旋，稅務局局長向土地管理局局長斡旋、公安局局長向稅務局局長斡旋的，也屬于利用本人職權或地位形成的便利條件。再比如，同一系統(tǒng)內(nèi)下級向上級也可以斡旋，中級法院的法官向高級法院的法官斡旋的，同樣屬于利用本人職務或地位形成的便利條件……”。筆者對于張明楷教授的觀點：“同級之間的斡旋“以及“向上的斡旋”屬于利用“職權之便”十分贊同。
浙江省瑞安市人民法院一審（2021）浙0381刑初265號（優(yōu)案評析）認為：“實踐中，存在下級官員斡旋上級官員為他人謀利的情況，也存在跨行政區(qū)域官員相互斡旋的情況，如甲省交通廳長請托乙省教育廳長；也存在沒有工作聯(lián)系的情況，如某省副省長本不認識北京某高校校長，直接給人家寫信推薦學生，最后該校長還辦理了該事項，這些情況，司法機關最后都認定為行為人“利用本人職權或者地位形成的便利條件”為他人謀取不正當利益，都認定了斡旋受賄。該觀點持有者認為，不具有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間之所以肯相互賣面子為對方謀利辦事，主要還是因為相互的職權之間具有可交換性，都考慮到將來有一天可能會用到對方的職權辦事，本質(zhì)還是國家公權力和公權力之間的影響和利用關系，符合斡旋受賄中“利用職權或者地位形成的便利條件”的本質(zhì)特征……”，該判決中的該觀點亦與筆者觀點一致。
（二）前述案例用斡旋受賄罪評價更為合適
綜合全案的情況來看，乙具有兩個行為，即“向上溝通斡旋”以及“向下溝通安排”，其行為剛好符合斡旋受賄罪的構成要件，即甲（請托人）→乙（職權之便）→省政府（接受斡旋）。而丙按照乙向其傳達的省政府提議并實施借款的行為，從實質(zhì)性判斷，真正對丙起到安排作用的不是乙而是省政府，故該行為只是斡旋受賄的事后行為，不應再單獨評價。故就該案而言，筆者認為應用斡旋受賄罪進行評價。
四、“向下溝通”是否均應評價為利用“職務之便”？
前述案例中，撇開乙和省政府的“向上溝通”部分，若只有乙向建投公司總經(jīng)理丙交代由建投公司向A公司借款，最終A公司獲得了借款。單看此行為，筆者認為構成受賄罪。原因在于園區(qū)管委會屬于機關單位，且園區(qū)管委會系建投公司大股東，實質(zhì)判斷可知，乙作為管委會主任對于建投公司總經(jīng)理丙具有管理、制約關系，故其安排丙完成此時可以認為利用了“職務之便”，可以用受賄罪的構成要件予以評價。
但是否所有的“向下溝通”均應評價為利用“職務之便”呢？筆者認為不能。
首先，從前文何為“職務之便”？的論述部分可知，《紀要》第三條第一款規(guī)定，擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”。部分人認為只要存在單位職級的不同，即使是不同單位，不考慮其他條件，均應該界定為“利用職務上的便利”。該觀點明顯存在問題，從第一款的另外兩條來看，《紀要》一直在強調(diào)上下級之間的隸屬關系和制約關系。
其次，根據(jù)《紀要》第三條第三款關于“利用職權之便及地位影響”的規(guī)定可知，“利用職權之便及地位影響”不需要達到制約程度，并且該條并未禁止不同單位上下級之間的溝通不能界定為“利用職權之便及地位影響”。那么，體系性的理解前述問題，可得出同時存在不同單位，上下職級不同的同時，若要認定為“利用職務之便”，需滿足上級單位領導對除管理之外的下級單位的工作人員存在隸屬和制約關系。
最后，前文論述了制約關系的特征，那么如何論證這個關系客觀存在呢？筆者認為在界定是否存在制約關系時，需要從一般人的立場出發(fā)，并綜合被委托人的主觀情況、客觀情形，綜合認定其受影響的程度。
小結
“職務之便”與“職權之便”看似相同，實則存在較大的差別。作為斡旋受賄罪與受賄罪的區(qū)分要點之一，實踐中界定前述概念時不僅需要參考現(xiàn)有規(guī)定，還需要結合具體案件進行實質(zhì)判斷。筆者以案件辦理中遇到的問題為例，結合相關規(guī)定對“職務之便”與“職權之便”的含義進行界定，并就遇到的問題提出個人看法，以期和讀者分享、探討。
引用文獻
[1] 胡云騰主編：《刑法百罪疑難問題精析·下》，人民法院出版社2022年版，第1572頁
作者簡介
楊嬌律師，西南政法大學碩士研究生，樹人訴訟部律師。在樹人律師事務所從業(yè)以來，主要從事職務犯罪、經(jīng)濟犯罪以及礦業(yè)犯罪辯護業(yè)務。楊嬌律師親和耐心，致力于為客戶提供有溫度的服務。曾為青海省公路橋梁工程集團有限公司、北京神州易橋有限公司、青海嘉通偉業(yè)工貿(mào)有限公司等多家公司以及數(shù)名職務犯罪、經(jīng)濟犯罪嫌疑人作辯護，取得無罪、不起訴以及緩刑等辯護效果。
*聲明：本文觀點僅作為交流討論目的，不可視為樹人律師事務所正式法律意見或建議。如您有任何法律問題或需要法律服務，歡迎與本所聯(lián)系。
往期推薦
