售后返租，又稱售后回租、售后包租或者帶租約銷售，建設(shè)部2001年6月1日施行的《商品房銷售管理辦法》第四十五條第二款規(guī)定“售后包租，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為。”

實(shí)踐中，開發(fā)商在對外銷售房屋時(shí)，會(huì)以高回報(bào)、高收益率等來吸引購房人，將商業(yè)地產(chǎn)如商場、酒店等劃成多個(gè)小面積出售給購房人，開發(fā)商或者開發(fā)商指定的運(yùn)營管理公司（通常說的商管公司）再承租購房人購買的商業(yè)地產(chǎn)，租賃期限一般為三到十年，由開發(fā)商或者商管公司整體進(jìn)行商業(yè)運(yùn)營，開發(fā)商或者商管公司向購房人返還一定比例的租金。

房地產(chǎn)企業(yè)的售后返租為什么能夠吸引開發(fā)商、購房人和商戶呢？對于開發(fā)商而言，售后返租能夠吸引更多中小投資者，有利于實(shí)現(xiàn)資金快速回籠，從而解決房地產(chǎn)企業(yè)資金運(yùn)營成本過高的問題；對于購房人而言，不僅享有商業(yè)地產(chǎn)的權(quán)屬，而且還能在售后返租模式中獲得穩(wěn)定且較高的投資回報(bào)；對于實(shí)際經(jīng)營商戶而言，可以享受開發(fā)商的租金減免及物業(yè)服務(wù)優(yōu)惠政策，同時(shí)直接向開發(fā)商或者商管公司租賃商業(yè)地產(chǎn)，比起向購房人租賃更為便捷，租期和租金相對穩(wěn)定。

售后返租一般有兩種模式：

涉及的主體及法律關(guān)系見下圖：

《商品房銷售管理辦法》第十一條第二款規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。”由此可見，我國對未竣工商品房的售后返租行為是明確禁止的，但是對于已經(jīng)竣工的商品房的售后返租則是允許的。

根據(jù)《民法典》第五百零八條、第一百五十三條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效?！渡唐贩夸N售管理辦法》系建設(shè)部發(fā)布的部門規(guī)章，以售后返租方式銷售未竣工商品房不屬于違反法律和行政法規(guī)的行為，所簽署的合同的在法律效力上屬于有效合同。但是違反《商品房銷售管理辦法》第十一條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照該辦法第四十二條規(guī)定，處以警告，責(zé)令限期改正，并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。

綜上，售后返租合同有效，但對未竣工的商品房采取的售后返租行為將面臨行政處罰。由于售后返租對房地產(chǎn)企業(yè)的誘惑極大，加之對不符合要求的售后返租行政處罰力度小，所以導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)很多時(shí)候?qū)τ谖纯⒐さ纳唐贩咳匀皇褂迷摲N方式回籠資金。

基于本文研究的是房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整程序中的售后返租，因此我們專門針對房地產(chǎn)企業(yè)作為售后返租合同一方主體的情況進(jìn)行分析。管理人可能有以下幾種處理方式：

《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，繼續(xù)履行合同應(yīng)當(dāng)符合的條件是破產(chǎn)申請受理前成立，而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同。如果購房人尚未完全支付購買商業(yè)地產(chǎn)的款項(xiàng)，房地產(chǎn)企業(yè)也未向購房人交房，也沒有支付返租租金，或者即使交房但未按期返租金，此時(shí)該合同屬于繼續(xù)履行合同范圍。根據(jù)繼續(xù)履行合同的要求，管理人應(yīng)在破產(chǎn)受理之日起兩個(gè)月內(nèi)通知購房人繼續(xù)履行合同，管理人決定繼續(xù)履行的，購房人應(yīng)當(dāng)履行，但是購房人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保，管理人不提供擔(dān)保視為合同解除。在實(shí)踐中，購房人要求管理人提供擔(dān)保的情況不常見，畢竟如果能夠重整成功，按照售后返租合同約定向其交房并且返租金，是購房人當(dāng)初參與售后返租項(xiàng)目的目的所在，因此更多情況是購房人會(huì)積極配合管理人的工作，在重整計(jì)劃執(zhí)行中繼續(xù)履行該合同，或者根據(jù)重整計(jì)劃要求進(jìn)一步完善售后返租合同。

如果購房人已經(jīng)支付完畢購買商業(yè)地產(chǎn)的全部款項(xiàng)，房地產(chǎn)企業(yè)未交房的或者已經(jīng)交房（此處系指房屋權(quán)屬已變更的情形）未返租金的，此時(shí)屬于一方當(dāng)事人履行完畢義務(wù)的情形，不屬于破產(chǎn)法上的繼續(xù)履行合同。具體處理方式如下：

● 1.已支付完畢購房款，但未交房的情形。

因房屋尚未交付，購房人享有的僅為債權(quán)而非物權(quán)。此時(shí)，如果房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，購房人有權(quán)就售后返租合同未履行產(chǎn)生的違約金向管理人申報(bào)債權(quán)。鑒于未履行合同的違約金具有懲罰性，因而在債權(quán)性質(zhì)上為普通債權(quán)。

在這種情形下，購房人也可以選擇解除購房合同。解除合同需要解決以下兩個(gè)問題：

第一，解除購房合同應(yīng)返還的購房款是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先？

之前的系列文章中，我們已經(jīng)了解關(guān)于消費(fèi)者購房人即使解除購房合同，應(yīng)當(dāng)返還的款項(xiàng)也享有優(yōu)先權(quán)，那么商業(yè)地產(chǎn)的購房人，在解除合同時(shí)的購房款是否享有優(yōu)先權(quán)呢？消費(fèi)者購房優(yōu)先權(quán)是因?yàn)闈M足生活居住需要，而非用于經(jīng)營，但是商業(yè)地產(chǎn)的購房人購買商鋪是一種投資行為，不能滿足保護(hù)生存權(quán)的精神要求，因此不能享有優(yōu)先權(quán)。盡管司法實(shí)踐中，也有對商鋪優(yōu)先權(quán)支持的案例，系依據(jù)破產(chǎn)法原理，認(rèn)為該商品房性質(zhì)雖屬商業(yè)，具有一定的經(jīng)營屬性，但該商品房的價(jià)值及所預(yù)期的經(jīng)營收益承載了對購買人及其家人的生存保障功能，該購房行為仍屬普通消費(fèi)購房范疇。

因此，原則上商業(yè)地產(chǎn)購房人解除合同后的款項(xiàng)不具有優(yōu)先受償權(quán)，但如果功能和收益主要為保障和改善家庭生活的，仍屬于消費(fèi)購房者，則具有優(yōu)先性。

第二，解除購房合同后款項(xiàng)應(yīng)在何時(shí)退還？

鑒于商業(yè)地產(chǎn)的售后返租運(yùn)營模式的特殊性，進(jìn)入破產(chǎn)程序前房地產(chǎn)企業(yè)一般已經(jīng)收到購房人支付的購房款，如嚴(yán)格依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的繼續(xù)履行合同處理，對不屬于繼續(xù)履行合同的合同予以解除，將會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)欠付購房人大量的購房款不能退還，使得重整無辦法繼續(xù)進(jìn)行；此外，已經(jīng)售出的大量商業(yè)地產(chǎn)，一旦解除合同，房地產(chǎn)企業(yè)仍然面臨巨大的銷售壓力，不利于企業(yè)良性運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，原則上還是需要與商業(yè)地產(chǎn)的購房人充分溝通，盡量不要解除合同。

當(dāng)然在實(shí)際操作中，還是允許購房人根據(jù)售后返租合同約定，確定購房人有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求房地產(chǎn)企業(yè)按照合同約定支付違約金，但是解除合同后的購房本金及違約金應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為為普通債權(quán)，并根據(jù)房地產(chǎn)企業(yè)的整體資金情況進(jìn)行預(yù)判，合理安排在重整計(jì)劃中。

● 2.已支付完畢購房款且已交房，但未返租金的情形。

該種情況下，購房人已經(jīng)享有房屋權(quán)屬，租金是售后返租模式中的房屋租賃合同關(guān)系中的內(nèi)容，購房人可以按照合同約定向房地產(chǎn)企業(yè)主張未付租金的違約金，也可以按照合同解除條款解除租賃關(guān)系。違約金在法律性質(zhì)上屬于普通債權(quán)，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中，將被認(rèn)定為普通債權(quán)。

綜上，管理人應(yīng)根據(jù)售后返租合同是否繼續(xù)履行的情況，安排房地產(chǎn)企業(yè)對售后返租情況進(jìn)行整體梳理與了解。對繼續(xù)履行的售后返租合同的相關(guān)內(nèi)容，包括返租商業(yè)的具體情況、返租協(xié)議確定的期限、利率、返租的時(shí)間等內(nèi)容，全面了解房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)該在什么時(shí)間開始給購房人返租金，每月返租金多少，返多長時(shí)間，一共需要返租金多少；對于不屬于繼續(xù)履行合同的售后返租合同，也要測算出應(yīng)返還購房款及違約金，這些關(guān)乎重整計(jì)劃中償債方案的設(shè)計(jì)。

房地產(chǎn)企業(yè)能否重整成功，核心內(nèi)容是能否尋找到資金續(xù)建未完工程。通過上面分析和介紹，我們了解到售后返租能夠作為房地產(chǎn)企業(yè)重整前的融資渠道，其當(dāng)然也可以成為重整程序中的資金來源渠道，但一定要做好規(guī)劃和安排。企業(yè)應(yīng)對項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營管理整體把控，了解市場經(jīng)濟(jì)走向、商業(yè)地產(chǎn)的政策變化和當(dāng)?shù)乇O(jiān)管政策，綜合研究項(xiàng)目開發(fā)前景，并且對實(shí)際經(jīng)營商戶的履約情況進(jìn)行調(diào)查了解，事先做好規(guī)劃和預(yù)判。

售后返租是房地產(chǎn)企業(yè)廣泛采用的運(yùn)營模式，涉及的購房人人數(shù)眾多，如果處理不當(dāng)很容易引起大規(guī)模上訪、鬧訪事件，增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素。因此，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)房地產(chǎn)企業(yè)售后返租合同履行的實(shí)際情況，結(jié)合房地產(chǎn)企業(yè)的整體資產(chǎn)和負(fù)債規(guī)模作出合理安排，妥善解決相關(guān)主體之間的矛盾，保障債權(quán)人、債務(wù)人合法權(quán)益的同時(shí)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，達(dá)到各主體共贏的目的。