工程總承包項目通常為大型建設(shè)工程，具有規(guī)模大、項目操作難度高等特點，此類項目中工程的土建施工、設(shè)備采購與安裝均與設(shè)計緊密相關(guān)，采用工程總承包模式可以實現(xiàn)設(shè)備材料的采購、工程設(shè)計與施工同時進行，有效地縮短工程工期、提高工程效率。然而實踐中，工程總承包單位的承包范圍雖可能涉及設(shè)計、采購、施工等工作，但由工程總承包單位單獨完成整個工程總承包項目的全部工作難度較高，在項目實施過程中，往往會由設(shè)備制造單位、材料供應(yīng)單位或其他專業(yè)單位分工協(xié)作。那么，工程總承包單位依法承包必須招標的工程建設(shè)項目后，發(fā)包專業(yè)工程或者對勞務(wù)分包、自行采購設(shè)備材料，是否還需要進行招標？為準確理解和適用相關(guān)法律規(guī)定，本文擬通過一則最高人民法院的案例進行說明。

就需要公開招標的項目經(jīng)公開招標確定工程總承包單位后，工程總承包單位依法或依約確定分包人是否仍需要進行公開招標的問題，最高人民法院認為本案中分包行為未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，平煤神馬新疆分公司請求確認《合同協(xié)議書》系無效合同的有關(guān)理由不成立【案號：(2018)最高法民終153號】。最高人民法院具體分析道：

平煤神馬新疆分公司認為項目使用的資金源頭系國有資金，總包人依約確定分包人時仍需要采取公開招標方式。《招標投標法實施條例》第八條規(guī)定，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應(yīng)當公開招標。根據(jù)一審查明，國投哈密公司的資金系國有企業(yè)自有資金，哈密一礦選煤廠項目系國投哈密公司建設(shè)的煤炭能源項目，屬于依法必須進行公開招標的項目。國投哈密公司依照法律規(guī)定通過公開招標的方式將哈密一礦選煤廠項目以EPC總包的方式發(fā)包給大地公司。該招投標行為符合法律規(guī)定。雙方簽訂的《合同協(xié)議書》約定。承包商應(yīng)按照本合同文件對施工單位的資質(zhì)規(guī)定，通過招標的方式選擇，確定合格的分包人，并報業(yè)主審核同意，以合同形式委托其完成承包合同范圍內(nèi)的部分項目。該協(xié)議授權(quán)總包方可以通過招標方式確定分包人。作為總包人，大地公司并非項目投資建設(shè)主體，而是該項目的執(zhí)行單位。除非有法律規(guī)定的必須公開招標的項目，其有權(quán)依照約定的方式確定分包人。此外，資金的源頭屬性，不能無限制的延伸。國投哈密公司運用國有資金建設(shè)案涉項目，相關(guān)資金支付給大地公司后，屬于大地公司的資產(chǎn)，并非仍是國有資金。因此，大地公司對外分包，不具有法定必須公開招標的情形。其通過邀請招標的方式確定平煤神馬新疆分公司為案涉項目標段B的中標單位，符合《合同協(xié)議書》的約定，國投哈密公司對平煤神馬新疆分公司施工亦未提出異議，表明其認可大地公司的分包行為。故上述分包行為未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，平煤神馬新疆分公司有關(guān)理由不成立。

對依法必須招標的工程項目，施工總承包單位承攬工程以后進行專業(yè)分包、勞務(wù)分包、采購設(shè)備材料是否也需招標，我國《招標投標法》、《招標投標法實施條例》等沒有明確的強制性規(guī)定。通過梳理相關(guān)法律法規(guī)我們發(fā)現(xiàn)，我國《建筑法》規(guī)定了“建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包”，未要求承包單位分包工程需要招標；《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》也沒有規(guī)定分包工程必須招標；而我國《招標投標法》有關(guān)工程建設(shè)項目強制招標的制度，針對的是工程建設(shè)單位發(fā)包工程，《依法必須招標的項目規(guī)定》亦未明確將工程分包列入依法必須招標項目范圍。

2014年7月1日，《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市〔2014〕92號）有關(guān)“加大工程總承包推行力度”的相關(guān)內(nèi)容指出：“工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標方式確定分包單位。”這一規(guī)定是有關(guān)工程總承包相關(guān)業(yè)務(wù)可不通過公開招標方式確定分包單位的規(guī)范性文件規(guī)定。

2019年12月23日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》【建市規(guī)〔2019〕12號】，該辦法第二十一條規(guī)定：“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法招標。”該條款使用了“直接發(fā)包”這一用詞，明確了暫估價項目除外的工程總承包單位分包工程，無論其工程性質(zhì)、規(guī)模等，均不在依法必須招標項目之列，工程總承包單位可以自行決定采購方式；而對于暫估價項目依法必須招標的規(guī)定，其實在2011年、2017年、2019年歷次修訂的《招標投標法實施條例》第二十九條中均已明確。

基于以上，結(jié)合現(xiàn)有審判案例，工程總承包單位依法承包必須招標的工程總承包項目后，根據(jù)需要進行工程分包、勞務(wù)分包或自行采購設(shè)備材料的，優(yōu)先基于總承包合同約定來判斷是否應(yīng)當采取招標的方式進行對外分包，在總承包合同中未做明確約定的情況下，工程總承包單位可以自行決定采購方式，但依法必須進行招標項目中的暫估價項目達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法進行招標。