在此類糾紛中，主播往往抗辯根據(jù)國務(wù)院頒布的《營業(yè)性演出管理條例》第六條之規(guī)定，演出經(jīng)紀機構(gòu)從事營業(yè)性演出活動，需要有3名以上的專職演出經(jīng)紀人員和與其業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金，并向文化主管部門申請營業(yè)性演出許可證。經(jīng)紀公司系演出經(jīng)紀機構(gòu)，沒有營業(yè)性演出許可證，不具備從事營業(yè)性演出活動的資格和能力，也沒有持有從業(yè)資格證的專職演出經(jīng)紀人員，因此網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀合同違反了《營業(yè)性演出管理條例》的強制性規(guī)定，為無效合同。而在筆者檢索的案例中，大部分人民法院認為網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀合同合法有效，少部分法院認為網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀合同關(guān)于營業(yè)性演出的條款無效，其他條款合同有效。主要理由如下：

（1）第一，國務(wù)院發(fā)布的《營業(yè)性演出管理條例》第二條：“本條例所稱營業(yè)性演出，是指以營利為目的為公眾舉辦的現(xiàn)場文藝表演活動”。據(jù)此，并非所有表演活動均適用該條規(guī)定，只有為公眾舉辦的現(xiàn)場文藝表演活動才需要演出資質(zhì)。第二，《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品是指通過互聯(lián)網(wǎng)生產(chǎn)、傳播和流通的文化產(chǎn)品，主要包括：（專門為互聯(lián)網(wǎng)而生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)音樂娛樂、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)演出劇目、網(wǎng)絡(luò)表演、網(wǎng)絡(luò)藝術(shù)品、網(wǎng)絡(luò)動漫等互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品……”第三條：“本規(guī)定所稱互聯(lián)網(wǎng)文化活動是指提供互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品及其服務(wù)的活動，主要包括：（一）互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品的制作、復(fù)制、進口、發(fā)行、播放等活動……”據(jù)此，主播進行的是網(wǎng)絡(luò)直播，屬于互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品的范疇，而非現(xiàn)場文藝表演活動，因此不適用《營業(yè)性演出管理條例》的規(guī)定。

（2）《中華人民共和國民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”據(jù)此，違反管理性強制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致合同無效，只有違反效力性強制性規(guī)定才會導(dǎo)致合同無效。而判斷某項規(guī)定性質(zhì)的根本在于違反該規(guī)定是否會嚴重侵害國家、集體和社會公共利益。例如：涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同等。而營業(yè)性演出許可證是《營業(yè)性演出管理條例》作出的相關(guān)規(guī)定，目的在于加強營業(yè)性演出行業(yè)的管理，屬于管理性強制性規(guī)定，因此不影響合同效力。

2.《藝人簽約合同》屬于什么性質(zhì)的合同？

《中華人民共和國民法典》中并未對網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀公司之間簽訂的網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀合同性質(zhì)予以明確，因此在目前司法實踐中對其性質(zhì)的認定主要分為四種觀點：

（1）《藝人簽約合同》為勞動合同

勞動關(guān)系主要指雙方通過合意，由勞動者一方提供勞動，用人單位一方給付報酬，所形成的具有人身、經(jīng)濟、組織從屬性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在上述案件中，雖然《藝人簽約合同》約定：“B有權(quán)按照《勞動法》等有關(guān)規(guī)定享有勞動的權(quán)利、義務(wù)”，但從涉案合同的內(nèi)容來看，雙方僅就主播開展演藝活動、經(jīng)紀公司提供宣傳、包裝等進行了約定，并沒有達成訂立勞動合同的合意。另外，B的收入與其直播內(nèi)容、擁有的粉絲量直接掛鉤，主要來源于用戶的打賞而非經(jīng)紀公司的支付，同時A公司也未對B的直播時間、地點等進行限制，故雙方并無經(jīng)濟、人身、組織從屬性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不符合勞動關(guān)系的特征。因此，從《藝人簽約合同》的權(quán)利義務(wù)判斷，《藝人簽約合同》不符合勞動關(guān)系的特征。

（2）《藝人簽約合同》為委托合同

《中華人民共和國民法典》第九百一十九條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。”在上述案件中，《藝人簽約合同》約定：“A公司接受B的委托，全權(quán)代理涉及B的演出、電影、微電影、網(wǎng)絡(luò)直播等與演藝有關(guān)的商業(yè)或非商業(yè)活動”，涉案合同符合委托合同的定義。但是，合同還約定A公司要對B進行商業(yè)運作、包裝推廣等行為，因此A公司具有很強的自主性。另外，A公司對B還可以進行一定的內(nèi)部管理，雙方互負義務(wù)。因此，《藝人簽約合同》雖符合委托合同的基本架構(gòu)，但又和委托關(guān)系不完全吻合，因此不應(yīng)單純地將涉案合同定性為委托合同。

（3）《藝人簽約合同》為中介合同

《中華人民共和國民法典》第九百六十一條的規(guī)定：“中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。”在上述案件中，《藝人簽約合同》約定：“A公司有權(quán)安排B的所有演藝工作并作為B的委托代理公司簽署有關(guān)演藝合同，但合同內(nèi)容應(yīng)征得B的同意。……”據(jù)此，A公司作為中介人為B與網(wǎng)絡(luò)直播平臺等相對人洽談，創(chuàng)造商業(yè)機會供其選擇。因此，涉案合同也具有中介合同的某些特征。但是，據(jù)前所述，《藝人簽約合同》還約定A公司可以作為B的委托代理人簽署有關(guān)演藝合同。因此，如若將《藝人簽約合同》認定為單一的中介合同，那么中介人并不能夠以自己的名義與相對人訂立合同，只有在委托合同中，受托人才可以委托人的名義或自己的名義與相對人訂立合同，并參與其中法律關(guān)系。

（4）《藝人簽約合同》為綜合性無名合同

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2009)>的通知》第28項中對于最高院（2009）民申字第1203號案件的分析，可以發(fā)現(xiàn)“演藝經(jīng)紀合同是一種綜合性合同，關(guān)于演出安排的條款既非代理性質(zhì)也非行紀性質(zhì)，而是綜合性合同中的一部分，不能依據(jù)合同法關(guān)于委托合同或行紀合同的規(guī)定孤立地對演出安排條款適用單方解除規(guī)則”。而在上述案件中，實際上《藝人簽約合同》與演藝經(jīng)紀合同在法律性質(zhì)上具有極其相似性。一方面，B聘請A公司為經(jīng)紀公司，A公司對B進行包裝、推廣和宣傳，同時也積極與網(wǎng)絡(luò)直播平臺等相對人洽談，為其提供商業(yè)機會，并作為B的委托代理人簽署有關(guān)演藝合同，B對A公司具有人身信賴性。另一方面，B服從A公司的安排與管理，通過網(wǎng)絡(luò)直播活動獲得收入，并按照約定的比例進行分配。因此，上述《藝人簽約合同》涉及中介、委托、服務(wù)和勞務(wù)等多種法律關(guān)系特征，屬于包含多種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的綜合性無名合同。

3.合同約定的高額違約金是否應(yīng)得到支持？

《藝人簽約合同》第七條違約責任條款中約定違約責任的承擔方式是總收入300% 的“罰款”，結(jié)合涉案合同的內(nèi)容及履行看，法院將該條款的性質(zhì)認定為違約金條款。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百八十五條的立法目的可以看出，違約金具有“補償性為主，懲罰性為輔”的法律屬性，主要功能是補償非違約方因違約造成的實際損失，兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素。

在上述案件中，A公司未能提供證據(jù)證明收入的來源，亦未提供證據(jù)證明在合同履行期內(nèi)對B進行包裝、宣傳所產(chǎn)生的費用。同時A公司與B合作產(chǎn)生的收入主要來源于B通過在直播平臺的表演，觀眾打賞獲得，因此不具有穩(wěn)定性。雙方也未就B所需創(chuàng)造的最低收益進行約定，故B在合同期第一年所獲得的收入不能作為后期預(yù)期利益收入的依據(jù)。因此，綜合考慮合同的履行情況、B的過錯程度、A公司付出的經(jīng)紀服務(wù)、合同履行期限、A公司必要的成本支出以及其合理的預(yù)期利潤收入，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百八十五條，法院酌情確定違約金為12萬元。

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