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在投資人進行投資的時候，特別是在涉及到對賭協(xié)議的投資中，為了其權益能夠?qū)崿F(xiàn)，往往會設置股權回購的內(nèi)容，作為一種保障交易安全的手段。股權回購的內(nèi)容的設置，不僅能使投資人獲得預期的投資收益，還能使投資人有能退出投資的具體路徑，是投資人維護自身利益的武器。所以，股權回購條款受到廣泛的應用。但在實踐過程中，囿于公司法的有關規(guī)定，使得股權回購存在一定的不確定性，從而對交易產(chǎn)生影響，導致投資無法按約定退出或收回。

股權回購的主體分為兩類，一類是原股東及其關聯(lián)方，主要為原股東、原股東的實際控股人或者其他相關方；另一類則是目標公司。在實際操作中，目標公司作為回購主體的問題爭議不斷。

 

 

原股東及其關聯(lián)方作為股權回購主體

原股東

原股東回購的法律關系本質(zhì)上是股東之間附條件的股權轉(zhuǎn)讓。當投資人與原股東約定了回購條款時，該條款不與目標公司和公司其他股東發(fā)生直接法律效果。對于有限公司來說，《公司法》第七十一條第一款規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權”即公司章程中沒有對股權轉(zhuǎn)讓的特別約定時，股東之間可在雙方對股權回購內(nèi)容達成合意的情況下，自由轉(zhuǎn)讓股權。相比較于有限責任公司，股份有限公司中股東轉(zhuǎn)讓股份相對更加自由，受《公司法》的約束較少。

 

 

原股東關聯(lián)方

有限責任公司基于其資合性兼人合性的特點，選擇非原股東作為股權回購的主體，必然會受到很多法律規(guī)則的限制。《公司法》第七十一條第二款、第三款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。”由此可知，若出現(xiàn)其他原股東或回購義務人阻礙投資人回購權利的行使的情況，投資人則會面臨回購障礙。面對該種情況，投資人需要通過訴訟或仲裁的方式以達到強制履行的目的，但訴訟或仲裁的成本較高，會使強制履行的實際效果大打折扣。

股份有限公司僅有資合性這一單一的法律屬性，除非公司章程或股東協(xié)議中有明確的限制股權轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，否則投資人選擇非原股東作為回購主體時，其他原股東沒有阻礙的途徑。

 

 

目標公司作為股權回購主體

《九民紀要》第五條中規(guī)定：“投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據(jù)《公司法》第35條關于股東不得抽逃出資或者第142條關于股份回購的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。”即，選擇目標公司作為股權回購的主體時，因公司法關于“股東不得抽逃出資”及“股份回購”的強制性規(guī)定，在產(chǎn)生爭議時，可能存在不被法院支持的情況。

 

 

目標公司作為股權回購主體的效力

根據(jù)《九民紀要》第五條規(guī)定：投資方與目標公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。即，在無違背公序良俗、違反法律、行政法規(guī)及強制性規(guī)定等其他法定無效情形的情況下，僅僅是存在“股權回購或金錢補償約定”不構(gòu)成對賭協(xié)議無效。即，此條款肯定了目標公司作為股權回購主體的效力。

 

 

目標公司作為股權回購主體的障礙

在股權回購的履行中，目標公司需要按照《公司法》第一百七十七條完成法定的減資程序。該要求一是為了避免《公司法》第三十五條規(guī)定的股東抽逃出資的情形的發(fā)生，二是為了滿足《公司法》第一百四十二條中對股權回購的強制性規(guī)定。

完成減資程序，是目標公司作為股權回購主體的障礙。公司減資屬于公司的自治事項，必須通過股東會決策，投資人無法通過訴訟的方式強制目標公司啟動減資程序。在此情況下，可能會出現(xiàn)回購義務人或關聯(lián)方利用其持股比例較高的優(yōu)勢，不召開股東會、否決股東會相關減資決議或不配合履行減資的相關法律手續(xù)等問題。即使減資的決議作出，程序正常啟動，目標公司還需通知其債權人并根據(jù)債權人的要求進行債務清償或提供擔保，在客觀上降低了目標公司回購股權時的實際履行的能力。

若目標公司陷入破產(chǎn)這樣的極端情況時，按照法律規(guī)定，已進入破產(chǎn)程序的公司是無法辦理減資的，那么投資人此時起訴要求目標公司履行回購義務，法院不會對此訴請進行支持。

 

 

如何選擇股權回購主體

投資人在選擇股權回購主體時應該抱以謹慎的態(tài)度，目標公司作為股權回購的主體不是最佳的選擇，建議在交易設計的時候應當盡量排除目標公司作為股權收購的主體。盡可能地選擇原股東、其他關聯(lián)方或?qū)嶋H控制人作為股權回購的主體，同時，可以選擇目標公司作為回購主體的連帶保證人。

若設計目標公司提供擔保，投資人需要按公司法的相關規(guī)定對股東會的決議盡到審慎注意和形式審查的義務，避免被認定為損害公司及公司中小股東權益。若選擇了以目標公司作為股權回購的主體時，可設計目標公司因未履行或未完成召開股東會或減資決議未通過等相應法定程序，則大股東或?qū)嶋H控股人需要繼續(xù)履行股權回購義務的條款。

 

 

作者介紹

 

郭晗律師是廈門大學法學學士，四川樹業(yè)律師事務所業(yè)務人員。致力于企業(yè)法律事務，非訴法律服務領域，曾參與企業(yè)重整、企業(yè)分立等項目，為多家企業(yè)提供常年法律服務，為顧問單位進行勞動人事、合同審查等方面的日常經(jīng)營風險防控。

 

 

*聲明：本文觀點僅作為交流討論目的，不可視為樹人律師事務所正式法律意見或建議。如您有任何法律問題或需要法律服務，歡迎與本所聯(lián)系。

 

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