屋頂分布式光伏項目投資開發(fā)過程中的法律風(fēng)險研究系列文章之三:分布式光伏項目的收購模式以及各個模式下的利弊分析



本系列文章旨在提示屋頂分布式光伏項目投資開發(fā)過程中的法律風(fēng)險,并且針對出現(xiàn)的風(fēng)險點提出防范措施,保障項目各方的合法權(quán)益。本篇文章為系列文章的第三篇,主要內(nèi)容為分布式光伏項目的收購模式以及各個模式下的利弊分析。
2020年9月,我國正式宣布力爭2030年前實現(xiàn)碳達(dá)峰、2060年前實現(xiàn)碳中和。2022年1月30日,國家發(fā)改委、國家能源局發(fā)布《關(guān)于完善新能源綠色低碳轉(zhuǎn)型機(jī)制和政策措施的意見》,明確“十四五”期間,基本建立推進(jìn)能源綠色低碳發(fā)展的制度框架,到2030年,基本建立完整的能源綠色低碳發(fā)展基本制度和政策體系。在一系列政策引導(dǎo)和推動下,光伏風(fēng)電產(chǎn)業(yè)鏈將迎來前所未有的高速成長機(jī)遇,但與此同時,經(jīng)濟(jì)活動中的法律風(fēng)險也逐漸增多,潛伏于投資、建設(shè)以及后期運營等各個階段。除了自主開發(fā)、承包經(jīng)營的模式,投資方獲得新能源項目的主要方式是通過收購。因此,光伏項目的收購伴隨著行業(yè)的迅猛發(fā)展而快速增加,已經(jīng)成為一種值得關(guān)注的投資方式,現(xiàn)主要對分布式光伏項目的幾種收購模式以及各個模式下的利弊進(jìn)行簡析。
一、并網(wǎng)投產(chǎn)前預(yù)收購模式
《民法典》第四百九十五條“當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等,構(gòu)成預(yù)約合同。
當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的,對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。 ”
并網(wǎng)投產(chǎn)前預(yù)收購是指在并網(wǎng)投產(chǎn)前約定待項目建成且滿足約定條件后,投資方收購項目全部或部分股權(quán),實務(wù)中通常簽訂《預(yù)收購協(xié)議》,該模式的優(yōu)勢在于,一定程度上規(guī)避投資主體變更的限制,出售方能夠提前獲得投資方的融資,確定項目獲利預(yù)期,收購方能夠提前鎖定收購機(jī)會,控制交易風(fēng)險,如項目最終不滿足約定條件可以拒絕收購,而無須承擔(dān)違約責(zé)任。但預(yù)收購的本質(zhì)仍屬于預(yù)約合同,根據(jù)《民法典》的上述規(guī)定,若出售方在項目投產(chǎn)并網(wǎng)后拒不配合簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、拒絕配合股權(quán)交割等,收購方雖然可以依據(jù)預(yù)約合同要求對方承擔(dān)違約責(zé)任,但無法直接要求出售方轉(zhuǎn)讓股權(quán),也無法對股權(quán)收益等可得利益主張賠償。
為盡可能規(guī)避上述風(fēng)險,實務(wù)中可簽署具備全部合同要素的股轉(zhuǎn)協(xié)議,直接約定以光伏項目公司實繳的注冊資本金作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格,并明確約定項目并網(wǎng)后辦理股權(quán)變更登記。該協(xié)議已不屬于預(yù)約合同,本質(zhì)為附履行條件或履行期限的本約合同。若項目并網(wǎng)后觸發(fā)過戶條件,而轉(zhuǎn)讓方不予配合的情況下,受讓方在履行支付轉(zhuǎn)讓價款義務(wù)后可以起訴光伏項目公司和轉(zhuǎn)讓方,請求光伏項目公司辦理股權(quán)變更登記,轉(zhuǎn)讓方需配合。
二、夾層收購模式
夾層收購,系指光伏項目公司在其上層設(shè)立夾層公司,收購方針對夾層公司進(jìn)行股權(quán)收購實現(xiàn)間接控制光伏項目公司的收購模式。該模式的優(yōu)勢在于確保光伏項目公司的直接股東(即夾層公司)及股權(quán)比例沒有發(fā)生變更,收購方通過持有夾層公司的股權(quán),間接實現(xiàn)對光伏項目的控制,一定程度上規(guī)避了“倒賣路條”的風(fēng)險。收購方理論上可隨時入股夾層公司從而實現(xiàn)對光伏項目的控制,實施收購更加靈活自如。且收購方通過股權(quán)控制關(guān)系介入光伏項目管理,多層級的公司架構(gòu)可以起到一定的風(fēng)險隔離效果,一旦光伏項目公司出現(xiàn)重大法律風(fēng)險,可以降低收購方自身風(fēng)險。
該模式的主要風(fēng)險在于,收購方應(yīng)確保在實施夾層收購時,光伏項目備案的投資主體為光伏項目公司,而非夾層公司,否則仍無法規(guī)避“倒賣路條”的風(fēng)險。此外,該模式目前雖不違背政策規(guī)定,但如果能源監(jiān)管部門穿透審核時,該模式下仍可能被認(rèn)定為項目投資主體發(fā)生變動。
三、并網(wǎng)后股權(quán)轉(zhuǎn)讓收購模式
光伏電站投產(chǎn)并網(wǎng)后進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓是光伏項目傳統(tǒng)收購模式,在這種模式下,最主要的風(fēng)險在于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同風(fēng)險。建議在確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付的合同條款時,將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款設(shè)置分期支付,每期付款條件的成就與轉(zhuǎn)讓方未完成的工作、股權(quán)交割等重要事項直接掛鉤,從而嚴(yán)格控制交易風(fēng)險。另外,收購方還需防范完成股權(quán)交割后光伏項目公司出現(xiàn)新的債務(wù),建議在合同中要求轉(zhuǎn)讓方對光伏項目公司所簽訂的合同與債權(quán)債務(wù)狀況作出承諾和保證,并對股權(quán)交割日前光伏項目公司產(chǎn)生的或有負(fù)債承擔(dān)責(zé)任。此外,股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中還涉及光伏項目公司的財務(wù)審計,建議就審計基準(zhǔn)日至交割完成日之間過渡期內(nèi)光伏項目公司的損益和經(jīng)營管理等相關(guān)事項,在合同條款中也予以明確約定。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓收購模式中存在一種特殊的承債式股權(quán)收購模式,指收購方承擔(dān)或清償光伏項目公司的債務(wù),從而以較低價格或零對價取得光伏項目公司的資產(chǎn)或股權(quán),在該種模式下,涉及光伏項目公司、原股東及新股東以及相關(guān)債權(quán)債務(wù)人,在進(jìn)行股權(quán)交易時,法律關(guān)系較為復(fù)雜,對收購方和出售方均存在一定交易風(fēng)險,目前訴訟實務(wù)中已出現(xiàn)原股東的債權(quán)人撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟、原股東為奪回光伏項目公司而起訴確認(rèn)承債式股權(quán)收購交易條款無效等案件,因此,在該種模式下進(jìn)行并購交易,需要在交易文件中做好風(fēng)險控制,謹(jǐn)慎安排和設(shè)計各方權(quán)利義務(wù)。
四、光伏項目收購前應(yīng)進(jìn)行詳盡的盡職調(diào)查
光伏項目的前期開發(fā)成本高、風(fēng)險大,收購初步成型的光伏項目成為投資光伏新能源行業(yè)的發(fā)展趨勢。無論采取何種收購模式,在投資人在作出收購決策前,對光伏項目公司進(jìn)行全面盡職調(diào)查是規(guī)避投資風(fēng)險、保障投資人利益的重要步驟。
對于擬收購的光伏項目公司的設(shè)立及存續(xù)情況、股權(quán)權(quán)利限制、公司治理、對外投資、重大資產(chǎn)、重大債權(quán)債務(wù)、勞動及保險、訴訟等在普通并購交易中通常需關(guān)注的方面,在光伏項目收購中仍需關(guān)注,另外,針對光伏項目的特殊性,對于光伏項目備案核準(zhǔn)情況、光伏項目開發(fā)前期手續(xù)、光伏項目用地合規(guī)性、光伏項目指標(biāo)及補貼納入情況、光伏項目公司股權(quán)變動情況、光伏項目工程問題、光伏項目竣工及并網(wǎng)運營情況、租賃建筑物權(quán)屬等方面,需要給予特別關(guān)注。
通過對光伏項目公司的全面摸底,了解在收購光伏項目后可能面臨的法律、財務(wù)和技術(shù)層面的風(fēng)險,對光伏項目本身的合規(guī)性、財務(wù)表現(xiàn)和工程技術(shù)問題進(jìn)行嚴(yán)格審查和評估,排除項目紅線問題,并有針對性地設(shè)計交易結(jié)構(gòu)和交易條款,達(dá)到規(guī)避風(fēng)險、保護(hù)投資人權(quán)益的目的。
五、建議
以光伏為代表的新能源領(lǐng)域的基建與投資并購市場正處于快速發(fā)展階段,律師建議在項目投資方在決定投資收購光伏項目前,需要重視前期的法律、財務(wù)及技術(shù)盡調(diào),由專業(yè)人員對已經(jīng)出現(xiàn)的風(fēng)險點進(jìn)行充分分析,有針對性地制定合法合規(guī)又能最大限度避免投資風(fēng)險的投融資交易框架,以保護(hù)投資人的合法權(quán)益,保證其順利獲得預(yù)期的投資收益。
作者介紹

王慶實律師是青海樹人律師事務(wù)所合伙人,第十九屆城西區(qū)人大代表,西寧市律協(xié)法律顧問委員會副主任。王慶實律師自執(zhí)業(yè)以來,主要從事法人治理、國資監(jiān)管方面的法律服務(wù),專注國企合規(guī)、新能源等領(lǐng)域。2018年,參與青海省首例上市公司供給側(cè)改革項目,項目所涉資產(chǎn)規(guī)模超470億元;參與完成某地方性大型國有企業(yè)債權(quán)安全保障項目,為企業(yè)挽回?fù)p失逾50億元。2019年,參與完成青海國投100億元政府債券置換項目,獲評SGLA年度資本市場法律服務(wù)大獎。2020年,帶領(lǐng)團(tuán)隊主導(dǎo)完成國內(nèi)第二例國有企業(yè)境外債券要約收購項目法律部分工作,債券本金規(guī)模達(dá)8.5億美元。2021年參與青海省黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一監(jiān)管項目,項目涉及資產(chǎn)總規(guī)模2000余億元。

王海堂律師是西寧常法中心律師。主攻公司法律、公司治理、企業(yè)投資、國有資產(chǎn)等方面的法律業(yè)務(wù)。先后為青海省青海湖旅游集團(tuán)有限公司、青海發(fā)投堿業(yè)有限公司、青海航空投資管理有限公司、青海工商聯(lián)、五礦鹽湖有限公司、青海沃源綜合開發(fā)有限公司、青海潔神環(huán)境科技股份有限公司等多家企業(yè)提供了常年法律服務(wù)。
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