上市公司合規(guī)制度的完善對策
前言
企業(yè)內(nèi)部體系的完整和嚴謹是可以保證企業(yè)財務報告真實完整的，但近年來上市公司財務造假的案件屢見不鮮，財務數(shù)據(jù)的真實性令人懷疑，由此我們可以推斷出上市公司的內(nèi)部存在不同程度的缺陷，這些問題不僅對企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生影響，更會擾亂資本市場的秩序，影響經(jīng)濟市場的發(fā)展。
2018年年末，證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)的財務報告涉嫌財務造假，揭開了康美藥業(yè)財務舞弊的面容，調(diào)查發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)2016年-2018年的財務報告存在虛假，但在此期間的內(nèi)部控制評價報告披露沒有指出企業(yè)有任何的內(nèi)控缺陷，基于此，本文分析了康美藥業(yè)內(nèi)部的問題及原因，并提出相應的對策建議。
一、獨立董事的合規(guī)風險
中國的獨董制度確立于2001年，至今已有20年歷程。當年，證監(jiān)會頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求所有上市公司都應設立獨立董事?！兑庖姟窂娬{(diào)獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害；還提出獨立董事獨立履行職責，原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，上市公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士等要求。監(jiān)管層認為，獨立董事的數(shù)量和質(zhì)量被認為是一個公司治理結(jié)構(gòu)的重要元素，存在“完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作”的良好初衷。
不過從現(xiàn)狀來看，獨董制度面臨尷尬境地，有評價稱，“義務與權(quán)力不對應，實力與責任不相稱，諫客無人請，花瓶受歡迎，這是獨董制度目前面臨的尷尬局面”。但是，自新證券法2020年實施以來，獨立董事逐漸成為一項“責任大、回報少”的高危職業(yè)。
據(jù)不完全統(tǒng)計，獨立董事有如下職務和責任：1.提名、任免董事；2.聘任或解聘高管；3.董事和高管薪酬；4.收回借款：股東、實際控制人、關(guān)聯(lián)方超過最近審計凈資產(chǎn)一定比例的借款是否采取措施收回；5.獨董認為可能損害中小股東利益的事項；6.公司以減資為目的競價回購公眾股，需獨董發(fā)表意見；7.上市公司管理層收購：公司獨董需達到或超過董事會人數(shù)的1/2；需2/3獨董同意；獨董發(fā)表意見；8.有關(guān)現(xiàn)金分紅：現(xiàn)金分紅預案：董事會未做現(xiàn)金分紅預案的應在定期報告披露原因，獨董發(fā)表意見；現(xiàn)金分紅方案審議：獨董應對方案發(fā)表意見、獨董可以征集中小股東意見提出分紅提案并直接提交董事會；上交所現(xiàn)金分紅規(guī)定：無法按既定政策或最低比例確定當年分配方案應年報披露原因及獨董意見；獨董對未分配或低分配合理性發(fā)表意見；9.重大資產(chǎn)重組：上市公司重大資產(chǎn)重組，評估及估值機構(gòu)原則上應采用2種以上方法，獨董應出席董事會并對機構(gòu)獨立性、假設合理性、定價公允性發(fā)獨立意見并單獨披露；重大資產(chǎn)重組，獨董發(fā)表意見，構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易的獨董可另聘獨立財務顧問對非關(guān)聯(lián)股東影響發(fā)表意見；10.股權(quán)激勵計劃：授出權(quán)益前對象獲授條件；授出權(quán)益與計劃安排差異；行使權(quán)益前對象行權(quán)條件；變更計劃；股權(quán)激勵實施程序：獨董出具意見、股東大會審議計劃時獨董應當向所有股東征集委托投票權(quán)；授予事項：授出前董事會就獲授條件是否成就進行審議，獨董及監(jiān)事會同時發(fā)表意見；授出權(quán)益與計劃安排存異，獨董發(fā)表意見；行權(quán)前董事會就條件是否成就審議，獨董發(fā)表意見；變更事項：獨董就變后的方案發(fā)表意見；11.員工持股計劃：實施前通過職代會等征集員工意見；獨董發(fā)表意見；董事會通過草案后2日內(nèi)披露董事會決議、獨董意見；12.溢價購買關(guān)聯(lián)人資產(chǎn)：評估方法、獨董對評估機構(gòu)獨立性、假設合理性、定價公允發(fā)表意見；13.關(guān)聯(lián)方非現(xiàn)金償還占用資金；14.對外擔保：構(gòu)成重大關(guān)聯(lián)的由獨董認可后提交董事會；董事會審議時深交所要求獨董發(fā)表意見；年報需獨董對累計和當期對外擔保專項說明并發(fā)表意見；15.委托理財；16.對外提供財務資助；17.股票及衍生產(chǎn)品投資（含風投）；18.自主變更會計政策；19.承諾發(fā)生變更：實際控制人、關(guān)聯(lián)方、收購人及公司承諾及履行中，除無法控制的客觀原因外，確無法履行或履行不利于公司，應披露原因并提出新承諾替代舊承諾或豁免，此變更提交股東大會網(wǎng)絡投票，獨董對變更方案發(fā)表意見；20.募集資金使用：閑置資金投資產(chǎn)品及現(xiàn)金管理；閑置資金暫時補充流動；超募永久補流或還貸；自籌資金預投后募集置換；變更募集資金用途；聘請會所鑒證資金使用；超募擬實際投資與超募計劃項目差異，或單個項目擬實際投資與計劃差異超過50%的，按變更募投履行程序，需獨董同意；節(jié)余募資（含利息收入）的使用；21.發(fā)行證券：創(chuàng)業(yè)板發(fā)行股票和可轉(zhuǎn)債，對董事會編制的論證分析報告發(fā)表專項意見；公開或非公開發(fā)行優(yōu)先股對各類股東權(quán)益的影響發(fā)表專項意見；非公開發(fā)行股票預案之董事會資產(chǎn)定價合理性分析；以評估定價的，獨立董事對機構(gòu)獨立性、假設前提結(jié)論合理性、方法適用性之意見，對基于未來預測評估法適用性、假設、參數(shù)合理性、預測謹慎性發(fā)表意見；不僅如此，獨立董事的合規(guī)風險還是全方位的，包括在民事責任上，如果“未勤勉盡責、存在較大過失”，將會面臨一定份額的連帶賠償責任；在行政責任上，如果被證監(jiān)會依據(jù)《證券法》第197條認定為其他責任人，將會面臨五十萬至五百萬的罰款，此外，包括個人信息保護法、廣告法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、證券法等法律，均對公司董監(jiān)高的行政責任有相應的處罰措施；此外，還有“操縱證券市場罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、單位行賄罪”等刑事責任法律風險。
因此，“獨董有風險、入職需謹慎”！康美藥業(yè)案的意義就在于它正式構(gòu)建了對公司董監(jiān)高的民事、行政、刑事一體化的責任追究體系，康美案件之后，上市公司的獨立董事再也不能只是花瓶般的存在，而是一個需要盡職盡責的風險崗位。獨立董事應更加慎重對待相關(guān)職責，在接受獨董職位前，選擇在自己專業(yè)范圍內(nèi)能夠完全理解的上市公司，從而可以發(fā)揮自己的職能作用；在接受職位后，審慎履行職責，擔負起獨董的制衡作用，使劣幣難以驅(qū)逐良幣，從而有效防范合規(guī)風險，避免陷入“人財兩空”的危險境地。
二、董監(jiān)高應勤勉履行義務，才能有效防范合規(guī)風險
康美藥業(yè)案中，法院判決獨立董事承擔連帶賠償之責的重要理由就是獨立董事“未勤勉盡責，存在較大過失”，因此，未盡勤勉義務是《公司法》對董監(jiān)高履職的基本要求，即要求董監(jiān)高誠信地履行對公司的職責，盡到普通人在類似情況下謹慎的合理的注意義務，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作。在公司的經(jīng)營管理中，董監(jiān)高的勤勉之責大概有如下內(nèi)容：
（一）積極參會、授權(quán)明確
出席或者列席董事會、監(jiān)事會以及股東大會是董監(jiān)高勤勉盡責的基本要求。董事、監(jiān)事常常身兼數(shù)職，“出國在外、因公出差、生病……”等等原因不能成為常年不參會的理由，在其位就應謀其政、行其權(quán)、負其責。當然對于很多董監(jiān)高而言“空中飛人”或是常態(tài)，多地辦公甚至跨境辦公也不在少數(shù)。因故確實不能親自出席會議的，應注意提前辦理請假、委托手續(xù)。
（二）審慎判斷審議事項確
在上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)中，對交易標的未來盈利的評估和預測是整個交易的核心，是市場和投資者高度關(guān)注的信息。本案例中，標的資產(chǎn)在收購完成后實際業(yè)績實現(xiàn)情況與盈利預測情況相差巨大，對投資者決策造成了誤導。在交易過程中，該公司董事在審議收購標的公司股權(quán)相關(guān)議案時，未充分評估標的資產(chǎn)盈利預測的合理性與業(yè)績承諾事項的可行性，未審慎決策公司本次重大資產(chǎn)收購事項，對公司本次交易的損失負有責任。
（三）關(guān)注公司經(jīng)營狀況
上市公司信息披露的真實、準確、完整、及時、有效，有賴于全體董監(jiān)高人員勤勉盡責，實施必要的、有效的監(jiān)督，為此董監(jiān)高在日常履職過程中應注意做到以下幾點：1.在董事會等會議休會期間積極關(guān)注上市公司事務，進入公司現(xiàn)場，主動了解上市公司的經(jīng)營運作情況、財務狀況，主動關(guān)注公司信息披露文件的編制情況，對公司重大的法律及財務風險進行必要監(jiān)督；2.主動調(diào)查、獲取決策所需要的資料，主動學習掌握基本的法律及財務知識；3.針對上市公司信息披露文件可能存在的問題表明異議、提出改進建議并督促合規(guī)，必要情況下及時向監(jiān)管機構(gòu)報告。
（四）督促公司規(guī)范運行
上市公司定期報告是投資者全面獲取公司信息的重要來源，也是投資者作出投資決策的重要依據(jù)。在定期報告編制期間，上市公司董監(jiān)高應當對定期報告事項予以高度重視并予以持續(xù)關(guān)注，督促公司合理安排定期報告編制與審議相關(guān)工作，密切留意審核進展，及早發(fā)現(xiàn)并處理有礙定期報告真實、準確、完整、及時、公平披露的事項。對于公司不合理的定期報告審議安排，應當及時指出與糾正，若有必要時應當向監(jiān)管機構(gòu)報告，而不應只在審議定期報告的董事會等會議召開時才關(guān)注定期報告所涉事項，更不能以定期報告審議時間安排不合理為由推卸應盡的勤勉盡責義務。相關(guān)責任人經(jīng)常提出的諸如：“不能及時審閱會議材料、不了解公司經(jīng)營情況、公司未進行溝通說明”等申辯理由都是不能成立的?？傊?，公司董監(jiān)高的合規(guī)風險存在于公司運營的方方面面，對此，董監(jiān)高應切實履行勤勉盡責義務，加強學習公司法等法律規(guī)定中與公司高管密切相關(guān)的規(guī)定，積極參與公司的經(jīng)營管理，嚴格監(jiān)督公司合法合規(guī)經(jīng)營，才可能真正免除己方責任，防范合規(guī)風險的發(fā)生。
三、結(jié)語
康美藥業(yè)作為醫(yī)藥行業(yè)的大型企業(yè)，其合規(guī)制度的缺陷較為典型，在同行業(yè)中也具有代表性。本文分析了康美藥業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)的問題及原因，針對出現(xiàn)的問題提出相應對策，為我國上市公司的內(nèi)部合規(guī)制度發(fā)展提供借鑒。
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作者介紹
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張楠，現(xiàn)任礦產(chǎn)資源部助理律師。畢業(yè)于華東政法大學，對私法領域具有興趣，目前在為西部礦業(yè)股份有限公司、青海鹽湖工業(yè)集團股份有限公司、青海省有色地質(zhì)礦產(chǎn)勘查局提供基礎法律服務的過程中，對公司法和國有資產(chǎn)法的實務問題進行積極學習。期望通過學習和研究，為企業(yè)的合法運營和國有資產(chǎn)的管理提供專業(yè)支持。
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