為切實(shí)貫徹落實(shí)二十大精神，正確審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，統(tǒng)一法律適用，最高人民法院制定了《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下稱《征求意見稿》）。為確保司法解釋高質(zhì)量制定，最高人民法院于2023年12月12日通過最高人民法院政務(wù)網(wǎng)、中國(guó)法院網(wǎng)、人民法院報(bào)等向社會(huì)公開征求意見。青海樹人律師事務(wù)所勞動(dòng)人事團(tuán)隊(duì)對(duì)《征求意見稿》進(jìn)行了全面研究、逐條討論，并形成反饋意見如下：

第一條

【股權(quán)激勵(lì)爭(zhēng)議的受理】用人單位基于勞動(dòng)關(guān)系以股權(quán)激勵(lì)方式為勞動(dòng)者發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位給付股權(quán)激勵(lì)標(biāo)的或者賠償股權(quán)激勵(lì)損失發(fā)生的糾紛屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，但因行使股權(quán)發(fā)生的糾紛除外。當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

【建議】

將“賠償股權(quán)激勵(lì)損失發(fā)生的糾紛”對(duì)應(yīng)的情形應(yīng)在條文中列舉。

【理由】

應(yīng)當(dāng)考慮到股權(quán)激勵(lì)爭(zhēng)議糾紛對(duì)于勞動(dòng)人事仲裁機(jī)構(gòu)而言系不常見糾紛，列舉性明確賠償股權(quán)激勵(lì)損失發(fā)生的糾紛利于勞動(dòng)人事仲裁機(jī)構(gòu)適用本條規(guī)定受理該類案件，使得勞動(dòng)仲裁前置程序不流于形式。

第二條

【訴訟中的仲裁時(shí)效抗辯之一】當(dāng)事人未提出仲裁時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對(duì)仲裁時(shí)效問題進(jìn)行釋明。
 

第三條

【訴訟中的仲裁時(shí)效抗辯之二】當(dāng)事人在仲裁期間未提出仲裁時(shí)效抗辯，在一審期間提出仲裁時(shí)效抗辯的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)已超過仲裁時(shí)效期間的情形除外。

當(dāng)事人未按照前款規(guī)定提出仲裁時(shí)效抗辯，以仲裁時(shí)效期間屆滿為由申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘咛岢鲈賹徔罐q的，人民法院不予支持。

【建議1】

建議將原第二條、第三條合并作為第二條。

【理由】

第二條、第三條內(nèi)容均系訴訟中的仲裁時(shí)效抗辯問題，為了體例更加嚴(yán)謹(jǐn)，建議合并。

【建議2】

建議新增一條作為第三條明確規(guī)定，“在訴訟中，對(duì)當(dāng)事人提出的雖已過仲裁時(shí)效，但仍在訴訟時(shí)效期間內(nèi)的主張，人民法院不予支持。”

【理由】

勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的最大特點(diǎn)是勞動(dòng)仲裁前置。為了公正及時(shí)解決勞動(dòng)爭(zhēng)議，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定，特制定了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》。該法第二十七條明確規(guī)定了勞動(dòng)仲裁的時(shí)效期間為一年。但在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人并未嚴(yán)格區(qū)分仲裁時(shí)效和訴訟時(shí)效，在訴訟中，當(dāng)事人抗辯其請(qǐng)求權(quán)并未超過《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定的訴訟時(shí)效，人民法院在審理過程中，集中論述當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)是否已過訴訟時(shí)效，而忽略了仲裁時(shí)效，對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人提出的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件應(yīng)當(dāng)適用仲裁時(shí)效而非訴訟時(shí)效的觀點(diǎn)不予理睬，導(dǎo)致法律適用混亂，對(duì)于適用仲裁時(shí)效的同類案件將出現(xiàn)完全不同的結(jié)果。

第四條

【未訂立書面勞動(dòng)合同第二倍工資的仲裁時(shí)效】用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付未訂立勞動(dòng)合同第二倍工資的，仲裁時(shí)效期間適用勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法第二十七條第一款規(guī)定，從用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同之日起滿一個(gè)月的次日起計(jì)算。

用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付未訂立勞動(dòng)合同第二倍工資的，仲裁時(shí)效期間適用勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法第二十七條第一款規(guī)定，從用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同的次日起計(jì)算。

【建議1】

本條第一款“用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付未訂立勞動(dòng)合同第二倍工資的，......從用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同之日起滿一個(gè)月的次日起計(jì)算。”修改為“用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付未訂立書面勞動(dòng)合同第二倍工資的，......從用人單位未簽訂書面勞動(dòng)合同的次月起分別計(jì)算。”

【理由】

1.《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。”該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是未簽訂書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，因此，我們認(rèn)為在本條第一款解釋中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)是書面勞動(dòng)合同。

2.《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條第二款規(guī)定，“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。”該規(guī)定已給用人單位與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的一個(gè)月寬限期，若按照本款表述，除法律給予的一個(gè)月寬限期，還存在一個(gè)月的空檔期，不利于維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利。

同時(shí)，由于未簽訂書面勞動(dòng)合同第二倍工資不屬于勞動(dòng)報(bào)酬范圍，系對(duì)用人單位違法行為的懲罰，用人單位因客觀原因未與勞動(dòng)者及時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者利用法律規(guī)定，不及時(shí)提醒用人單位與其簽訂書面勞動(dòng)合同，致使用人單位的損失不斷擴(kuò)大。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)下行壓力較大，就業(yè)較為困難的背景下，將未簽訂書面勞動(dòng)合同第二倍工資的仲裁時(shí)效規(guī)定為“分別計(jì)算”是平衡勞動(dòng)者和用人單位利益的重要方式。

【建議2】

本條第二款“用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付未訂立勞動(dòng)合同第二倍工資的，仲裁時(shí)效期間適用勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法第二十七條第一款規(guī)定，從用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同的次日起計(jì)算。”修改為“用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付未訂立書面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同第二倍工資的，仲裁時(shí)效期間適用勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法第二十七條第一款規(guī)定，從用人單位應(yīng)當(dāng)訂立書面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的次日起分別計(jì)算。”

【理由】

本款主要闡明未簽訂書面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同情形下，勞動(dòng)者主張第二倍工資的仲裁時(shí)效起算點(diǎn)問題，因此條文中應(yīng)當(dāng)明確書面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。本條第一款修改建議一致，仲裁時(shí)效也應(yīng)當(dāng)分別計(jì)算。

第五條

【特殊勞動(dòng)報(bào)酬的仲裁時(shí)效】勞動(dòng)者主張用人單位支付未休年休假工資報(bào)酬、加班費(fèi)的仲裁時(shí)效適用勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法第二十七條第四款規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。

【建議】

建議本條刪除“未休年休假工資報(bào)酬”的規(guī)定。

【理由】

關(guān)于未休年休假工資報(bào)酬。年休假300%工資報(bào)酬包括兩部分，其中100%工資系勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)所獲取的工資報(bào)酬，另外200%工資是作為對(duì)勞動(dòng)者未休年休假的補(bǔ)償，屬于法定福利，并非勞動(dòng)報(bào)酬，在此基礎(chǔ)上，該200%工資應(yīng)當(dāng)適用普通仲裁時(shí)效而非特殊仲裁時(shí)效。在司法實(shí)踐中，主流觀點(diǎn)仍認(rèn)為是法定福利。

第六條

【達(dá)到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)】達(dá)到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者為用人單位提供勞動(dòng)，勞動(dòng)者請(qǐng)求參照適用勞動(dòng)法律法規(guī)處理勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)以及工傷保險(xiǎn)待遇等爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)予支持。

【建議1】

將“基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”修改為“養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”。

【理由】

根據(jù)《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第十條第一、二款規(guī)定，“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。無(wú)雇工的個(gè)體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由個(gè)人繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。”基本養(yǎng)老保險(xiǎn)不同于新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)或城鎮(zhèn)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)。實(shí)踐中，部分勞動(dòng)者并未參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，而是參加了新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)或城鎮(zhèn)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)。對(duì)于該部分勞動(dòng)者也應(yīng)當(dāng)與參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的勞動(dòng)者同等處理。

【建議2】

將“勞動(dòng)者請(qǐng)求參照適用勞動(dòng)法律法規(guī)處理.....”中的“參照”刪除。

【理由】

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：......（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；”即達(dá)到法定退休年齡但尚未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者本就應(yīng)當(dāng)受勞動(dòng)法律法規(guī)的調(diào)整。

第七條

【轉(zhuǎn)包或者分包的勞動(dòng)關(guān)系】具備用工主體資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備用工主體資格的組織或者個(gè)人，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付工資、給予工傷保險(xiǎn)待遇等用工主體責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【建議1】

增加一款為“但勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)與承包人存在勞動(dòng)關(guān)系，或主張只有在建立勞動(dòng)關(guān)系后才能享有的勞動(dòng)者權(quán)利的，人民法院不予支持。”

【理由】

本條主要給予該類勞動(dòng)者的特殊權(quán)利保護(hù)，但是不能擴(kuò)大化。

【建議2】

本條規(guī)定的“工傷保險(xiǎn)待遇”不應(yīng)包括一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。

【理由】

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金支付的前提是勞動(dòng)合同解除、終止。根據(jù)本條規(guī)定，承包人僅是承擔(dān)用工主體責(zé)任，但并不代表承包人與該勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，因此，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金不存在支付前提條件。

第八條

【被掛靠單位的勞動(dòng)關(guān)系】不具備用工主體資格的組織或者個(gè)人掛靠其他單位對(duì)外經(jīng)營(yíng)，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付工資、給予工傷保險(xiǎn)待遇等用工主體責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【建議1】

增加一款為“但勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)與被掛靠單位存在勞動(dòng)關(guān)系，或主張只有在建立勞動(dòng)關(guān)系后才能享有的勞動(dòng)者權(quán)利的，人民法院不予支持。”

【理由】

本條主要給予該類勞動(dòng)者的特殊權(quán)利保護(hù)，但是不能擴(kuò)大化。

【建議2】

本條規(guī)定的“工傷保險(xiǎn)待遇”不應(yīng)包括一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。

【理由】

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金支付的前提是勞動(dòng)合同解除、終止。根據(jù)本條規(guī)定，被掛靠單位僅是承擔(dān)用工主體責(zé)任，但并不代表被掛靠單位與該勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，因此，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金不存在支付前提條件。

第九條

【混同用工】被多個(gè)用人單位交替或者同時(shí)進(jìn)行用工的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，按照下列情形分別處理：

（一）已訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求按照勞動(dòng)合同確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持；

（二）未訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院可以根據(jù)用工管理行為、工作時(shí)間、工作內(nèi)容、工資報(bào)酬發(fā)放、社會(huì)保險(xiǎn)繳納等因素予以確認(rèn)。

勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但用人單位之間依法對(duì)勞動(dòng)者的工資報(bào)酬、福利待遇等作出約定且經(jīng)勞動(dòng)者同意的除外。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第十條

【外國(guó)企業(yè)及常駐代表機(jī)構(gòu)主體資格】依法設(shè)立的外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)可以作為勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的當(dāng)事人。

當(dāng)事人依法申請(qǐng)追加外國(guó)企業(yè)為當(dāng)事人的，人民法院應(yīng)予支持。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第十一條

【外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的勞動(dòng)關(guān)系】有下列情形之一，外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持：

（一）未依法取得就業(yè)證件的；

（二）超過就業(yè)證件使用期限繼續(xù)在用人單位工作的；

（三）因違反中國(guó)法律被中國(guó)公安機(jī)關(guān)取消居留資格的；

（四）變更工作單位、就業(yè)區(qū)域、職業(yè)后，未依法變更或者重新辦理就業(yè)證件的；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定的情形，已取得永久居留資格的外國(guó)人以及符合可免辦就業(yè)許可和就業(yè)證情形的除外。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第十二條

【港澳臺(tái)居民在內(nèi)地就業(yè)糾紛】香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)居民2018年7月28日之前未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)2018年7月28日之前與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持；勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)2018年7月28日之后與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系，且雙方法律關(guān)系符合勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)成要件的，人民法院應(yīng)予支持。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第十三條

【未訂立書面勞動(dòng)合同第二倍工資的計(jì)算方式】用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的第二倍工資按月計(jì)算。不滿一個(gè)月的，按該月計(jì)薪日計(jì)算。

【建議】

將“......應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的第二倍工資按月計(jì)算。”修改為“......應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的第二倍工資以勞動(dòng)者每月應(yīng)得固定工資按月計(jì)算。”

【理由】

1.現(xiàn)絕大部分用人單位制訂的薪酬制度包括了固定工資和浮動(dòng)工資。其中，固定工資諸如基本工資、工齡工作、崗位工資等，浮動(dòng)工資多體現(xiàn)為績(jī)效工資。

2.支付勞動(dòng)者未簽訂書面勞動(dòng)合同的第二倍工資系對(duì)用人單位違法行為的處罰。勞動(dòng)者獲取該部分工資不以提供勞動(dòng)為前提，因此，按照固定工資計(jì)算第二倍工資較為合理。

第十四條

【不予支付未訂立書面勞動(dòng)合同第二倍工資情形】因下列情形未訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付未訂立書面勞動(dòng)合同第二倍工資的，人民法院不予支持:

（一）因不可抗力導(dǎo)致未訂立的；

（二）因勞動(dòng)者自身原因未訂立的；

（三）因存在勞動(dòng)合同法第四十五條、勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第十七條、工會(huì)法第十九條規(guī)定的情形，在勞動(dòng)合同期滿續(xù)延期內(nèi)未訂立的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

【建議】

應(yīng)增加一項(xiàng)情形作為第（三）項(xiàng)，即“（三）勞動(dòng)者與用人單位就擬簽訂的勞動(dòng)合同處于協(xié)商中，且存在實(shí)際用工行為的”。

【理由】

實(shí)踐中，勞動(dòng)者剛?cè)肼氂萌藛挝换騽趧?dòng)合同到期后，需要簽訂或續(xù)簽勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者針對(duì)用人單位提供的勞動(dòng)合同中部分條款提出不同意見的，用人單位與勞動(dòng)者針對(duì)該部分條款磋商以便平衡雙方利益的，由此致使超過法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動(dòng)合同期限的，不應(yīng)支付第二倍工資。

第十五條

【視同訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同期間不支付第二倍工資】存在勞動(dòng)合同法第十四條第三款規(guī)定情形，勞動(dòng)者以用人單位未及時(shí)補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同為由，要求用人單位支付視為已與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同期間第二倍工資的，人民法院不予支持。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第十六條

【符合訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同但訂立固定期限勞動(dòng)合同不支付第二倍工資】符合訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同條件的勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致訂立固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同第二倍工資的，人民法院不予支持。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第十七條

【勞動(dòng)合同的續(xù)訂】符合下列情形之一，勞動(dòng)者主張已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商延長(zhǎng)勞動(dòng)合同期限累計(jì)達(dá)到一年以上，延長(zhǎng)期限屆滿的；

（二）用人單位與勞動(dòng)者約定勞動(dòng)合同期滿后自動(dòng)續(xù)延，續(xù)延期限屆滿的；

（三）勞動(dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位工作，雙方通過交替變換用人單位名稱再次訂立勞動(dòng)合同，期限屆滿的；

（四）以其他違反誠(chéng)信原則的規(guī)避行為再次訂立勞動(dòng)合同，期限屆滿的。

【建議1】

將第（一）項(xiàng)“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商延長(zhǎng)勞動(dòng)合同期限累計(jì)達(dá)到一年以上，延長(zhǎng)期限屆滿的；”修改為“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商延長(zhǎng)勞動(dòng)合同的期限屆滿的；”

【理由】

關(guān)于原規(guī)定中“累計(jì)達(dá)到一年以上”沒有慣例。

【建議2】

將第（三）項(xiàng)“勞動(dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位工作，雙方通過交替變換用人單位名稱再次訂立勞動(dòng)合同，期限屆滿的；”修改為“勞動(dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位工作，用人單位利用優(yōu)勢(shì)地位通過交替變換用人單位名稱再次訂立勞動(dòng)合同，期限屆滿的；”

【理由】

本條主要規(guī)定的是用人單位為了不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同采取的規(guī)避行為。第（三）項(xiàng)規(guī)定的“雙方”有達(dá)成合意之嫌，建議修改為“用人單位利用優(yōu)勢(shì)地位”符合本條主旨。

第十八條

【競(jìng)業(yè)限制條款的效力】用人單位與高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員約定在職期間競(jìng)業(yè)限制條款，勞動(dòng)者以在職期間不得約定競(jìng)業(yè)限制、未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為由請(qǐng)求確認(rèn)競(jìng)業(yè)限制條款無(wú)效的，人民法院不予支持。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第十九條

【勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任】競(jìng)業(yè)限制條款約定的競(jìng)業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)、具有的商業(yè)價(jià)值和形成的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)相適應(yīng)。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，用人單位按照約定依法要求勞動(dòng)者返還違反競(jìng)業(yè)限制約定期間已經(jīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、支付違約金的，人民法院應(yīng)予支持。

【建議1】

將“競(jìng)業(yè)限制條款約定的競(jìng)業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)、具有的商業(yè)價(jià)值和形成的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)相適應(yīng)。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，用人單位按照約定依法要求勞動(dòng)者返還違反競(jìng)業(yè)限制約定期間已經(jīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、支付違約金的，人民法院應(yīng)予支持。”修改為“用人單位有證據(jù)證明競(jìng)業(yè)限制條款約定的競(jìng)業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容與勞動(dòng)者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)、具有的商業(yè)價(jià)值和形成的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)相適應(yīng)，勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，用人單位按照約定依法要求勞動(dòng)者返還違反競(jìng)業(yè)限制約定期間已經(jīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、支付違約金的，人民法院應(yīng)予支持。”

【理由】

1.從邏輯角度來(lái)講，本條現(xiàn)有規(guī)定前一句和后一句之間因果關(guān)系不強(qiáng)，容易產(chǎn)生歧義。

2.從內(nèi)容角度來(lái)講，實(shí)踐中，用人單位不經(jīng)意間無(wú)差別地與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，存在限制勞動(dòng)者自主擇業(yè)的權(quán)利。用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)與勞動(dòng)者約定的競(jìng)業(yè)限制范圍、地域是否和用人單位在行業(yè)內(nèi)形成的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)相適應(yīng)問題應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

【建議2】

將本條現(xiàn)有前一句與后一句作為兩款分別規(guī)定。

【理由】

本條前一句與后一句并無(wú)直接關(guān)聯(lián)性，作為一款進(jìn)行規(guī)定容易產(chǎn)生歧義。

第二十條

【用人單位單方調(diào)整工作崗位、工作地點(diǎn)的審查標(biāo)準(zhǔn)】勞動(dòng)者因用人單位單方調(diào)整工作崗位、工作地點(diǎn)發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位對(duì)調(diào)整工作崗位、工作地點(diǎn)的合法性負(fù)舉證證明責(zé)任。

勞動(dòng)者主張調(diào)整工作崗位、工作地點(diǎn)違法，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予認(rèn)定：

（一）不符合勞動(dòng)合同的約定或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的；

（二）非出于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)客觀需要的；

（三）勞動(dòng)者的工資及其他勞動(dòng)條件存在不利變更且未提供必要協(xié)助或者補(bǔ)償措施的；

（四）勞動(dòng)者客觀上不能勝任調(diào)整后的工作崗位的；

（五）存在歧視性、侮辱性等情形的；

（六）違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定的。

用人單位違法調(diào)整工作崗位、工作地點(diǎn)，勞動(dòng)者以用人單位不提供勞動(dòng)條件為由，要求解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

【建議】

將本條第二款第（三）項(xiàng)刪除

【理由】

該項(xiàng)可能會(huì)引起較大爭(zhēng)議，比如瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)進(jìn)行整體性搬遷，搬遷后員工的工作地點(diǎn)必然會(huì)發(fā)生變化，不利于和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建。

第二十一條  

【無(wú)法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的情形】用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同后，有下列情形之一的，可以認(rèn)定為勞動(dòng)合同法第四十八條規(guī)定的“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”:

（一）勞動(dòng)合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應(yīng)當(dāng)依法續(xù)簽、續(xù)延勞動(dòng)合同情形的；

（二）勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的；

（三）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

（四）用人單位被宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（六）勞動(dòng)者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不與其他用人單位解除勞動(dòng)合同的；

（七）存在勞動(dòng)合同客觀不能履行的其他情形的。

【建議】

對(duì)第（七）項(xiàng)“存在勞動(dòng)合同客觀不能履行的其他情形的。”修改為“存在勞動(dòng)者原崗位已被替代或裁撤、繼續(xù)履行勞動(dòng)合同可能引發(fā)更多爭(zhēng)議等客觀上不能履行的其他情形。”

【理由】

在兜底條款中列舉一些其他情形，使得適用過程中不會(huì)產(chǎn)生偏移問題。

第二十二條  

【職業(yè)病健康檢查對(duì)解除勞動(dòng)合同效力的影響】用人單位未按照國(guó)務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前的職業(yè)健康檢查，雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者請(qǐng)求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，人民法院應(yīng)予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一審法庭辯論終結(jié)前用人單位已經(jīng)組織勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)健康檢查且經(jīng)檢查勞動(dòng)者未患職業(yè)病的；

（二）用人單位組織勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)健康檢查，勞動(dòng)者無(wú)正當(dāng)理由拒絕檢查的。

【建議】

將“雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同后，......”修改為“用人單位單方解除勞動(dòng)合同后，......”

【理由】

無(wú)論勞動(dòng)法律關(guān)系還是普通的民事法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的意思自治為原則。

第二十三條  

【未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的責(zé)任】用人單位與勞動(dòng)者有關(guān)不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的約定無(wú)效。

勞動(dòng)者與用人單位約定不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者以用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由請(qǐng)求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

用人單位補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)后，請(qǐng)求勞動(dòng)者返還已給付的社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第二十四條  

【勞動(dòng)合同期滿后繼續(xù)用工責(zé)任】勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個(gè)月的，人民法院可以視為雙方以原條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。

符合訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，人民法院可以視為雙方之間存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，并以原勞動(dòng)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

用人單位解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位依法承受解除勞動(dòng)合同法律后果的，人民法院應(yīng)予支持。
 

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第二十五條  

【仲裁或者訴訟期間的工資】用人單位作出解除、終止勞動(dòng)合同決定被確認(rèn)違法且勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付上述決定作出后至仲裁或者訴訟期間工資的，用人單位應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資。雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

人民法院可以根據(jù)勞動(dòng)者怠于申請(qǐng)仲裁及提起訴訟、勞動(dòng)者在爭(zhēng)議期間向其他用人單位提供勞動(dòng)等因素綜合確定用人單位、勞動(dòng)者的過錯(cuò)程度。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

第二十六條  

【特殊待遇問題】用人單位除向勞動(dòng)者支付正常勞動(dòng)報(bào)酬外，與勞動(dòng)者約定服務(wù)期限并提供住房等特殊待遇，勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同約定提前解除勞動(dòng)合同且不符合勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定情形時(shí)，用人單位請(qǐng)求勞動(dòng)者折價(jià)補(bǔ)償服務(wù)期限尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)傎M(fèi)用或者賠償造成的損失的，人民法院可以判令勞動(dòng)者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

【建議1】

將“......勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同約定提前解除勞動(dòng)合同且不符合勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定情形時(shí)，”中的“且不符合勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定情形”刪除。

【理由】

特殊待遇往往具有預(yù)付性和金額較大的特點(diǎn)，與是否符合勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定情形無(wú)直接關(guān)聯(lián)性。

【建議2】

將“......用人單位請(qǐng)求勞動(dòng)者折價(jià)補(bǔ)償服務(wù)期限尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)傎M(fèi)用或者賠償造成的損失的，”修改為“......用人單位請(qǐng)求勞動(dòng)者折價(jià)補(bǔ)償服務(wù)期限尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)傎M(fèi)用或者按比例返還預(yù)付的特殊待遇的或者賠償造成的損失的，”

【理由】

存在用人單位預(yù)先支付高額的特殊待遇，但勞動(dòng)者未按約定期限付出勞動(dòng)的，用人單位有權(quán)要求對(duì)勞動(dòng)者未履行的部分，按比例返還預(yù)付特殊待遇。

第二十七條

【實(shí)施時(shí)間】本解釋自XXXX年X月X日起施行。

本解釋施行后尚未終審的案件適用本解釋。

本解釋施行前已經(jīng)終審，本解釋施行后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。

最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

對(duì)本條無(wú)修改建議。

青海樹人律師事務(wù)所勞動(dòng)人事法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)由數(shù)名專業(yè)的勞動(dòng)律師組成，具備豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)和企業(yè)人事管理經(jīng)驗(yàn)。本團(tuán)隊(duì)擅長(zhǎng)處理勞動(dòng)爭(zhēng)議、人事爭(zhēng)議、勞務(wù)糾紛等各類勞動(dòng)訴訟案件。同時(shí)，團(tuán)隊(duì)律師熟悉企業(yè)勞動(dòng)用工存在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，能有針對(duì)性地防范風(fēng)險(xiǎn)和解決問題，有效為客戶預(yù)防、避免了諸多勞動(dòng)糾紛，幫助客戶構(gòu)建了和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系。團(tuán)隊(duì)秉持“專業(yè)、高效、勤勉、務(wù)實(shí)”的服務(wù)理念，為當(dāng)事人提供盡責(zé)、優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，全力維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。