斡旋受賄罪規(guī)定在我國刑法第388條中，條文表述為：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”

從條文表述可知，斡旋受賄罪是受賄罪的特殊形式，在我國刑法條文中，“斡旋受賄罪”并非一個獨立的罪名，而是理論中為了與普通受賄罪進行區(qū)分而提出的表述，經(jīng)法院審理構(gòu)成犯罪的，定罪的罪名還是受賄罪。

1、是否直接利用本人職務(wù)上的便利

二者的區(qū)分，本系列文章之三《“職務(wù)之便”與“職權(quán)之便”的實質(zhì)判斷—以受賄罪為例》做了詳細(xì)的論述，本文不再贅述。

2、是否謀取了不正當(dāng)利益

對于受賄犯罪來說，為他人謀取利益既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益。《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確了：為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。對于斡旋受賄罪來說，只有為他人謀取的是不正當(dāng)利益才構(gòu)成本罪。因此，實務(wù)中辯護人主要基于行為人所謀取的利益系“正當(dāng)利益”而應(yīng)認(rèn)定不構(gòu)成犯罪為辯護要點之一，筆者從中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索，也發(fā)現(xiàn)存在部分法院支持該觀點的判例，雖然這類案例極少，究其原因，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，實務(wù)中對行為人所謀取利益是否正當(dāng)?shù)睦斫獠扇U大解釋的方法。

汪某受賄案【（2001）浙刑再終字第19號】

公訴機關(guān)指控，被告人汪某擔(dān)任浙江省高速公路指揮部建設(shè)管理處副處長期間，在陳某承包的高速公路同三線寧波潘火立交橋綠化工程中，為工程款的結(jié)算等問題向?qū)幉ㄖ笓]部打招呼，收受陳某送的好處費。經(jīng)過審理，法院最終認(rèn)定汪某不構(gòu)成受賄罪。

裁判邏輯：原審上訴人汪某身為國家工作人員，收受他人財物，為其謀取利益的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但是，要認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪，還應(yīng)符合《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十八條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”或“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益”的構(gòu)成要件。在本案中，原審上訴人汪某身為浙江省高速公路指揮部建設(shè)管理處副處長，對同三線寧波潘火立交橋綠化工程的人、財、物沒有決定、處理、經(jīng)手、主管權(quán)，其向?qū)幉ǜ叩燃壒方ㄔO(shè)指揮部打招呼，使陳及時拿到工程款，并非直接利用本人職權(quán)。其行為雖然符合利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀利的條件，但《中華人民共和國刑法》第三百八十八條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為”受賄必須具備“為請托人謀取不正當(dāng)利益”的要件。本案中，汪某雖為陳某在工程款結(jié)算上打了招呼，但該款項系陳某應(yīng)得的工程款，不屬于“不正當(dāng)利益”，因此，汪某的行為也不符合《中華人民共和國刑法》第三百八十八條規(guī)定的構(gòu)成要件，不構(gòu)成受賄罪。

從以上規(guī)定不難看出，司法解釋逐漸擴大了“謀取不正當(dāng)利益”的范圍。張明楷教授認(rèn)為：國外刑法以及中華民國刑法均未要求行賄罪出于“為謀取不正當(dāng)利益”的目的?，F(xiàn)行刑法的規(guī)定本來就縮小了行賄罪的處罰范圍，如果再對“謀取不正當(dāng)利益”作限制解釋，則不當(dāng)縮小了處罰范圍。因此，謀取任何性質(zhì)、任何形式的不正當(dāng)利益都屬于“謀取不正當(dāng)利益”。^[1]

綜上，“不正當(dāng)利益”可以分為兩大類，一類是從法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定中能夠找到不正當(dāng)依據(jù)的利益；另一類是發(fā)生在競爭性活動中的不公平利益。

以上分類來源于中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站中發(fā)布的《如何認(rèn)定行賄罪中的“謀取不正當(dāng)利益”？》以及原最高人民法院刑事審判第二法庭副庭長苗有水撰寫的《解讀刑法上的“謀取不正當(dāng)利益”》（發(fā)表于《人民法院報》2018年4月11日第006版）。

另外，在我國行賄犯罪中，對規(guī)定的“謀取不正當(dāng)利益”的理解，應(yīng)當(dāng)與本文所論述的斡旋受賄罪中的不正當(dāng)利益的理解與適用是一致的。此觀點也有相應(yīng)的判決予以支持，江西省贛州市中級人民法院審理的袁啟升、廖云行賄罪抗訴、上訴案中【（2005）贛中刑二抗字第1號】法院認(rèn)定：在原審被告人廖云取得斜井承包權(quán)，得到了政府主管部門贛縣經(jīng)貿(mào)委的批準(zhǔn)；該承包活動作為贛縣有關(guān)政府主管部門的招商引資項目，得到了當(dāng)?shù)卣恼J(rèn)可。廖云給予國家工作人員財物是客觀事實，但檢察機關(guān)沒有提供確實、充分的證據(jù)證明廖云此舉的目的是謀取不正當(dāng)利益。因此，原判認(rèn)定廖云的行為不構(gòu)成行賄罪，符合法律規(guī)定。

有一種觀點認(rèn)為，任何賄賂手段本身都是不正當(dāng)?shù)?，無論目的是否正當(dāng)，都侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性、廉潔性。賄賂行為的本質(zhì)就是權(quán)錢交易，行賄人不管是為了謀取何種利益利益是否正當(dāng)，都是在以財物或財產(chǎn)性利益來換取國家工作人員職務(wù)上的作為或者不作為，損害了社會公眾對于公正履職的信心，利益的正當(dāng)與否，并不影響賄賂行為的本質(zhì)。

筆者對此觀點持相反的意見。從我國刑法的條文來看，受賄罪、單位受賄罪、非國家工作人員受賄罪等三個罪名中，以“謀取利益”為構(gòu)成要件，而行賄罪、單位行賄罪、斡旋受賄罪、利用影響力受賄罪、對單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對有影響力行賄罪等七個罪名，要求以“謀取不正當(dāng)利益”為構(gòu)成要件，既然立法上對正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益做了區(qū)分，如果認(rèn)定通過不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取的利益都是不正當(dāng)利益，那就與混淆了手段與目的的界限，與立法本意相沖突。

實務(wù)中，建筑行業(yè)是賄賂案件的多發(fā)地帶，首要的是通過行賄拿到工程項目，其次也有為了能夠同甲方順利結(jié)算、支付工程款而行賄的。我們都知道，通過行賄收到取得工程項目的行為，屬于“謀取了不正當(dāng)利益”，但是，為了順利結(jié)算、支付工程款而行賄的，如何來進行認(rèn)定呢？一種觀點是：沒有謀取不正當(dāng)利益，因為，施工方取得工程款屬于其合法的、應(yīng)得的利益。施工過程中很多時候，甲方會找各種理由拖延工程款的支付，而大多施工方?jīng)]有能力進行全額墊資，為了能夠使甲方順利結(jié)算并支付工程款，很多人不得不鋌而走險向相關(guān)人員給予“好處”，此類行為，在實務(wù)中，大多辯護律師都會采取，沒有謀取不正當(dāng)利益作為無罪辯護要點。但是，并非都能得到法院的支持。另一種觀點則認(rèn)為：通過行賄的方式謀求“順利結(jié)算、支付工程款”的行為，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第七條禁止的商業(yè)賄賂行為，同時也屬于“在經(jīng)濟活動中謀取競爭優(yōu)勢”而獲得的利益的行為，雖然結(jié)算工程款是合法的行為，但卻不是一種確定的、可得的利益。若是甲方資金困難，通過行賄行為優(yōu)先取得工程款，在同樣索要工程款的平等主體中謀取了競爭優(yōu)勢，則屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

據(jù)此，本文開篇提出案例中，C與D系大學(xué)同學(xué)，C對B公司人、財、物沒有決定、處理、經(jīng)手、主管權(quán)，C通過利用的是其與D的同學(xué)情誼，并非利用其職務(wù)之便，屬于刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。但是，對于是否謀取了“不正當(dāng)利益”還需更進一步判斷：若是B公司負(fù)債累累、資不抵債，在此情形下，通過行賄手段的方式，優(yōu)先其他債權(quán)人拿到工程款，屬于前述法律規(guī)定的“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢”，謀取了不正當(dāng)利益，那么C的行為就構(gòu)成斡旋受賄罪；若是，B公司具有支付能力，則B公司向A結(jié)算工程款屬于合法的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于A應(yīng)得的、合法的、確定的、正當(dāng)?shù)睦?，C的行為就不滿足謀取“不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件，那么C不構(gòu)成斡旋受賄罪。