發(fā)包人能否直接援引《民法典》第七百八十七條解除建設(shè)工程施工合同
一、問題的提出
在筆者近日接受咨詢的一起建設(shè)工程施工合同糾紛中，筆者注意到該案一審法院認(rèn)定原、被告間存在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，但在認(rèn)定合同是否具備解除條件時，卻援引了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第八百零八條“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”以及第七百八十七條“定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”之規(guī)定，認(rèn)為發(fā)包人按法律規(guī)定享有隨時解除權(quán)，并判令施工合同已經(jīng)解除。[1]
對此，引發(fā)了筆者思考，即：發(fā)包人能否直接援引《民法典》“承攬合同章”第七百八十七條之規(guī)定，主張享有任意解除權(quán)？
二、承攬合同與建設(shè)工程合同的關(guān)系
要解決上述問題，筆者認(rèn)為首先需明白何為“承攬合同”、何為“建設(shè)工程合同”，同時需厘清承攬合同與建設(shè)工程合同的關(guān)系。
《民法典》第七百七十條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。”第七百八十八條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”第八百零八條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”根據(jù)上述法律規(guī)定可以看出，建設(shè)工程施工合同實際上屬于一類特殊的承攬合同，那么二者究竟如何區(qū)分，筆者檢索了最高院司法觀點，其中：
在《最高人民法院司法觀點集成（新編版）·民事卷III》（2017年9月版）中，最高人民法院法院法官認(rèn)為：“建設(shè)工程合同除具有承攬合同的一般特點外，還具有以下特點：合同標(biāo)的物的特定性，合同主體的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。”[2]
在（2022）京02民終3785號案件中，北京市二中院認(rèn)為：根據(jù)中航天公司與中基公司簽訂的《燈具及線路安裝合同》約定，中基公司負(fù)責(zé)維修改造工程的庭院夜景照明燈具及線路安裝，包括所有材料、設(shè)備、人工等。鑒于該合同內(nèi)容不涉及工程地基等不動產(chǎn)實體建設(shè)，且合同標(biāo)的金額低，安裝工程量小、專業(yè)技術(shù)含量低于土木建筑，故該合同應(yīng)為承攬合同性質(zhì)。雖然本案合同名稱與內(nèi)容不一致，但應(yīng)根據(jù)合同實際約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同性質(zhì)。
在（2021）京03民終6113號案件中，朝陽法院一審認(rèn)為：東晨極星公司與華盛達(dá)結(jié)構(gòu)廠簽訂的《消防工程合同》，雖名為工程合同，但合同約定為包工、包料、包消防驗收、包開業(yè)前檢查驗收，符合承攬合同的基本特征，本案以承攬合同糾紛為案由并無不當(dāng)。但北京三中院二審認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同系建設(shè)方作為發(fā)包人與施工方（承包人）就施工工程相關(guān)權(quán)利義務(wù)所簽訂的協(xié)議。建設(shè)工程施工合同屬于承攬法律關(guān)系范疇，是法律所特別規(guī)定的特殊承攬法律關(guān)系內(nèi)容。法律所作特別規(guī)定，其目的在于加強對建筑活動的監(jiān)督管理，以保證建筑工程質(zhì)量和安全。基于以上原因，判斷涉案法律關(guān)系為承攬合同關(guān)系或建設(shè)工程施工合同關(guān)系，應(yīng)以施工標(biāo)的的性質(zhì)、監(jiān)管的必要性以及施工標(biāo)準(zhǔn)的強制性為基準(zhǔn)。根據(jù)本案雙方所簽合同所確定的工作內(nèi)容、工作標(biāo)準(zhǔn)及驗收程序，應(yīng)確認(rèn)涉案法律關(guān)系內(nèi)容為建設(shè)工程施工合同。
據(jù)此，可以說明司法實踐中對于承攬合同及建設(shè)工程施工合同的區(qū)分及認(rèn)定也存在較大分歧，但之所以司法實踐中要區(qū)分合同的定性，恰恰是因為二者雖有相似性，但仍屬不同法律關(guān)系，所適用的法律規(guī)定、裁判邏輯等均不相同。
三、建設(shè)工程施工合同能否適用承攬合同任意解除權(quán)的規(guī)定
根據(jù)《民法典》第八百零八條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同能夠適用《民法典》承攬合同規(guī)定的先決條件為：《民法典》“建設(shè)工程合同章”沒有規(guī)定。但《民法典》“建設(shè)工程合同章”第八百零六條已經(jīng)明確規(guī)定建設(shè)工程施工合同的法定解除要件，即：“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同；發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。”在此情形下，建設(shè)工程施工合同能否適用承攬合同任意解除權(quán)的規(guī)定？
對此，最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官會議紀(jì)要明確意見為：“建設(shè)工程施工合同發(fā)包人不享有任意解除權(quán)。建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人是否享有任意解除權(quán)，在司法實務(wù)中一直是個頗有爭議的問題。根據(jù)原《合同法》第268條（已經(jīng)被《民法典》787條）的規(guī)定，承攬合同中的定作人可以隨時解除承攬合同，同時該法第287條（對應(yīng)《民法典》第808條）還規(guī)定本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。建設(shè)工程施工合同系特殊的承攬合同，《合同法》對于建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人的解除權(quán)又無特殊規(guī)定，沿此邏輯推理，根據(jù)《合同法》的前述規(guī)定，建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人享有任意解除權(quán)似乎是必然的結(jié)論。然而，一般承攬合同所指向的標(biāo)的通常為價值相對較小的動產(chǎn)，而建設(shè)工程施工合同所指向的工作成果為工程項目，往往投資巨大，涉及主體眾多，甚至事關(guān)國計民生。如果賦予發(fā)包人任意解除權(quán)，即使可以通過賠償機制填補承包人的損失，也勢必造成社會資源的極大浪費。定作人任意解除權(quán)制度能否當(dāng)然適用于發(fā)包人，不無疑問。”
此外，《最高人民法院司法觀點集成（新編版）·民事卷III》（2017年9月版）最高人民法院法院法官也認(rèn)為：“承攬合同的任意解除權(quán)原則上不適用于施工合同。”[3] 在觀點集成中，最高院法官還援引了王利明教授主編《民法》中“建設(shè)工程合同受到國家的嚴(yán)格管理，不允許任意變更和解除。發(fā)包人和承包人在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，可以協(xié)商變更或者解除。變更或者解除建設(shè)工程合同要符合法定的程序和形式”[4] 的觀點，以及江平教授主編《民法學(xué)》中“從建設(shè)工程施工合同的特殊性及防止社會資源浪費的角度講，應(yīng)當(dāng)盡量維護建設(shè)工程施工合同的穩(wěn)定性，因此該條不應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。就這一點，理論界和實務(wù)界已基本達(dá)成共識。從解釋規(guī)定發(fā)包人的合同解除權(quán)的立法目的探究，該條款當(dāng)然不能適用”[5] 的觀點，作為支撐依據(jù)。
綜上所述，不論是最高人民法院法官，還是國內(nèi)專家學(xué)者，傾向性意見均為在建設(shè)工程合同項下，基于工程本身所具有的特殊性、穩(wěn)定性、牽涉范圍廣等因素，發(fā)包人不能隨意按照承攬合同賦予定作人的權(quán)利而享有任意解除權(quán)。
引用文獻(xiàn)
[1] 由于該案目前正在二審審理過程中，不便展示案件名稱及案號.
[2] [3] 參見：《最高人民法院司法觀點集成（新編版)·民事卷III》（2017年9月版）第2236頁 觀點編號955.
[4] 參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第657頁.
[5] 參見江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第696頁.
作者簡介
李田律師，現(xiàn)為訴訟部律師，法律碩士。主要業(yè)務(wù)方向為房地產(chǎn)及建設(shè)工程領(lǐng)域爭議解決，入職以來認(rèn)真負(fù)責(zé)，參與辦理多起建設(shè)工程合同糾紛、民間借貸糾紛、房屋租賃合同糾紛等訴訟案件，先后為多家國有企業(yè)及房地產(chǎn)企業(yè)提供法律服務(wù)。
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