《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》爭議的性質(zhì)，行政？ 民事？
引言
《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（以下簡稱“《出讓合同》”）的糾紛性質(zhì)一直存在爭議，主要存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為《出讓合同》是民事合同，涉及糾紛處理應(yīng)當(dāng)屬于民事訴訟受案范圍；另一種觀點認(rèn)為《出讓合同》屬于典型的行政協(xié)議，引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟的途徑解決。而且，根據(jù)當(dāng)前審判實踐，《出讓合同》糾紛無論是作為民事案件還是行政案件，均有最高院案例支撐。
觀點一：《出讓合同》屬于民事合同
（2020）最高法行申13827號
法官觀點：《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛納入民事訴訟受案范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二條僅將礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議納入行政協(xié)議范圍，并未將國有土地使用權(quán)出讓合同包含在內(nèi)?！睹袷掳讣赣梢?guī)定》亦將建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛作為案由進(jìn)行規(guī)定。故案涉《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》不屬于行政協(xié)議，其應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》等民事法律規(guī)范予以調(diào)整。二審法院認(rèn)定案涉《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》為行政協(xié)議錯誤，本院予以糾正。
2020年12月，最高人民法院發(fā)布《民事案件案由規(guī)定》并于2021年1月1日施行，其中第86個案由為“建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛”，下設(shè)“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛”和“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛”兩個案由。同時，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2020修正）》（法釋【2020】17號）關(guān)于出讓合同的定性，也堅持了上述《民事案件案由規(guī)定》即《出讓合同》糾紛屬民事糾紛。
觀點二：《出讓合同》屬于行政協(xié)議
（2020）最高法行申11753號
法院觀點：依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等規(guī)定，國有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政協(xié)議。從簽訂主體看，簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同的一方是土地管理部門，系行政主體；從目的要素看，此類協(xié)議是為了實現(xiàn)公共利益或者國家對有限的土地資源合理、有效利用的管理目標(biāo)；從雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系看，此類協(xié)議與行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)或者完成行政管理任務(wù)密切相關(guān)，行政機(jī)關(guān)在協(xié)議的簽訂和履行中享有基于社會公共利益或者法定事由單方收回土地等權(quán)利。案涉合同是行政協(xié)議，屬于行政訴訟的受案范圍。
2018年3月30日，最高人民法院行政審判庭庭長到第一巡回法庭調(diào)研，組織召開巡回區(qū)行政審判工作座談會，對巡回區(qū)內(nèi)四級法院貫徹實施新行政訴訟法及司法解釋中的疑難問題進(jìn)行匯總并形成意見。6月8日，第一巡回法庭組織座談會，對意見進(jìn)行討論，形成《最高人民法院第一巡回法庭關(guān)于行政審判法律適用若干問題的會議紀(jì)要》，其中第22條對于“國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議是否屬于行政協(xié)議，相關(guān)行為引發(fā)的爭議，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟，還是行政訴訟解決”的問題最高院第一巡回法庭的答復(fù)意見為：國有土地出讓合同屬于典型的行政協(xié)議，因為簽訂行政協(xié)議行為，行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議行為，行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議引發(fā)的糾紛，應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟的途徑解決。
此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二條第（三）項：“（三）礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；”之規(guī)定，國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議作為行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟途徑解決。
綜上，對于《出讓合同》引發(fā)的糾紛究竟適用民事救濟(jì)途徑還是通過行政救濟(jì)途徑解決的問題，理論界和實踐中存在著較大的爭議，從而出現(xiàn)時而是民事案件、時而是行政案件的情況。但是我國司法救濟(jì)方式中民事訴訟程序與行政訴訟程序存在著較大的區(qū)別，走何種程序、特別是何種訴訟程序，對于當(dāng)事人的救濟(jì)和法律責(zé)任影響極大。
目前《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》依然有效，該司法解釋將國有土地出讓合同糾紛作為民事案件受理，且行政訴訟法和相關(guān)行政訴訟的司法解釋中也尚未明確國有土地出讓合同屬于行政訴訟的受案范圍，故筆者認(rèn)為《出讓合同》應(yīng)當(dāng)屬于民事訴訟受案范圍，但是在司法實踐中，我們應(yīng)區(qū)分具體情形，根據(jù)爭議的具體情況和當(dāng)事人的意愿來決定救濟(jì)途徑。
作者簡介
密珊，主要從事政府法律服務(wù)、地方性法規(guī)立法工作、行政機(jī)關(guān)重大決策風(fēng)險評估、規(guī)范性文件起草、行政執(zhí)法合規(guī)、案卷評查、行政復(fù)議、行政訴訟等工作?，F(xiàn)為門源縣政府、青海省無線電管理辦公室、青海師范大學(xué)、果洛州醫(yī)療保障局、果洛州稅務(wù)局等政府、機(jī)關(guān)擔(dān)任法律顧問。
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