非金融企業(yè)債務(wù)融資工具公開發(fā)行法律意見書信息披露要點分析
非金融企業(yè)債務(wù)融資工具是指具有法人資格的非金融類企業(yè)在銀行間市場發(fā)行的，約定在一定期限內(nèi)還本付息的信用債務(wù)融資工具，品種主要包括了短期融資券、中期票據(jù)和中小企業(yè)集合票據(jù)。本文將結(jié)合中國銀行間市場交易商協(xié)會發(fā)布的《非金融企業(yè)債務(wù)融資工具公開發(fā)行注冊文件表格體系》并結(jié)合筆者的實務(wù)經(jīng)驗，向讀者介紹有關(guān)債務(wù)工具發(fā)行過程中法律意見書的制作及披露要點。
一、應(yīng)聲明的事項
聲明事項屬于法律意見書的必備格式，它是幫助律師框定發(fā)表意見范圍，規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險的重要手段，也是對閱讀者使用法律意見書方式的必要提示，不同用途的法律意見書根據(jù)其實際情況，聲明內(nèi)容也會有所區(qū)別，但其基本內(nèi)容均包含了如下內(nèi)容：
（一）依據(jù)法律意見書出具日以前已經(jīng)發(fā)生或存在的事實和我國現(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)范性文件發(fā)表法律意見。對于非金融企業(yè)債務(wù)融資工具公開發(fā)行而言，主要是依據(jù)《中華人民共和國公司法》《非金融企業(yè)債務(wù)融資工具管理辦法》（人民銀行令〔2008〕第1號）等法律法規(guī)和規(guī)范性文件進(jìn)行撰寫。
（二）說明律師在出具法律意見書時已進(jìn)行了盡職調(diào)查，法律意見書中不存在虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述以及重大遺漏。
（三）律師對出具有關(guān)法律以建設(shè)的資料進(jìn)行了必要的閱讀、核查、法律判斷，并據(jù)此出具的法律意見。
（四）說明意見書的出具基于委托人提供的資料，其所提供的資料均為真實、有效或委托人已承諾對真實性、準(zhǔn)確性、完整性負(fù)責(zé)。
（五）說明法律意見書的用途。在非金融企業(yè)債務(wù)融資工具公開發(fā)行過程中主要是指同意將法律意見書作為本期債務(wù)融資工具注冊或備案必備的法律文件，隨同其他材料一同報送；愿意作為公開披露文件，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
除上述基本事項外，非金融企業(yè)債務(wù)融資工具公開發(fā)行過程中亦可以對其他事項作出特殊說明，但說明不得違反律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，不得規(guī)避律師應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任。
二、發(fā)行主體
發(fā)行主體即發(fā)行債券或票據(jù)的法人，針對非金融企業(yè)債務(wù)融資工具公開發(fā)行，律師應(yīng)當(dāng)對發(fā)行主體是否具有法人資格、是否為非金融企業(yè)、是否接受交易商協(xié)會自律管理、歷史沿革是否合法合規(guī)、是否存在法律法規(guī)、規(guī)范性文件及公司章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)終止的情形等方面進(jìn)行重點核查并發(fā)表明確的法律意見。
（一）發(fā)行人的法人資格主要從發(fā)行人的營業(yè)執(zhí)照、市場監(jiān)督管理部門的登記備案程序以及國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)（https://www.gsxt.gov.cn/）等方面開展核查，確定發(fā)行人具有獨立的法人資格。
（二）發(fā)行主體不得是金融企業(yè)，律師在核查時可以通過核查發(fā)行人的營業(yè)執(zhí)照、現(xiàn)行有效的《公司章程》中關(guān)于經(jīng)營范圍和主營業(yè)務(wù)的記載，是否持有金融許可證或被金融監(jiān)管部門認(rèn)定為金融企業(yè)等層面出發(fā)，并結(jié)合發(fā)行人的說明與承諾進(jìn)行核查。
（三）發(fā)行人是否接受交易商協(xié)會的自律管理，取決于其是否是交易商協(xié)會的會員，該律師需要通過交易商協(xié)會官方網(wǎng)站下載交易商協(xié)會的會員名單并對發(fā)行人進(jìn)行確認(rèn)，同時結(jié)合發(fā)行人的承諾進(jìn)行核查。
（四）歷史沿革是否合法合規(guī)的問題是法律意見書的重要內(nèi)容，也是律師在盡職調(diào)查過程中的重點關(guān)注對象。通過市場監(jiān)督管理部門調(diào)查并取得企業(yè)有關(guān)的登記材料后，需要律師從公司設(shè)立之日開始，對公司歷次重大變更（包括增資擴(kuò)股、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、注冊資本變更、子公司并表情況等）開展核查，并對其文件的完備性，事實的合法性發(fā)表法律意見。
（五）公司的存續(xù)問題，除了檢索公司在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)（https://www.gsxt.gov.cn/）公示的信息、核查其是否被列入異常經(jīng)營名錄外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合發(fā)行主體提供的材料及陳述判斷發(fā)行人是否存在依據(jù)中國法律法規(guī)、規(guī)范性文件以及公司章程規(guī)定需要終止或解散的情形，以及持續(xù)經(jīng)營的法律障礙。
三、發(fā)行程序
發(fā)行程序即債券或票據(jù)的發(fā)行人是否已履行有關(guān)程序，包括內(nèi)部程序及外部程序。發(fā)行人的內(nèi)部程序根據(jù)其性質(zhì)有所差別，除了董事會、股東會決議外，特殊性質(zhì)的企業(yè)（如相關(guān)主體履行出資人職責(zé)的國有企業(yè)）可能還需要根據(jù)具體情況取得合規(guī)的內(nèi)部批準(zhǔn)程序。
外部程序一般指的是注冊或備案程序。該部分內(nèi)容需要分情況討論——首期發(fā)行的，應(yīng)明確本期債務(wù)融資工具須在交易商協(xié)會注冊后發(fā)行；額度內(nèi)備案發(fā)行的，應(yīng)結(jié)合《接受注冊通知書》的注冊額度及相關(guān)要求，對本次發(fā)行的合法合規(guī)性出具意見。
四、發(fā)行文件及發(fā)行有關(guān)機(jī)構(gòu)
發(fā)行文件主要包括了本期債務(wù)融資工具的募集說明書、評級報告、法律意見書、審計報告。發(fā)行有關(guān)機(jī)構(gòu)主要是由律師對債務(wù)融資工具的主承銷商、受托管理人發(fā)表意見。部分特殊品種的融資工具還需要進(jìn)一步對審計機(jī)構(gòu)進(jìn)行核查并對律師事務(wù)所進(jìn)行自查。
（一）募集說明書
出具法律意見書的律師需要對發(fā)行人及主承銷商共同編寫的募集說明書進(jìn)行整體審閱，判斷募集說明書是否包含了發(fā)行所需要的全部要素、募集說明書中披露的有關(guān)內(nèi)容是否符合相關(guān)法律規(guī)定，合法有效，并進(jìn)一步核查募集說明書與法律意見書等其他發(fā)行文件中披露內(nèi)容是否保持一致。完成整體核查后，律師需要對該募集說明書是否系按照交易商協(xié)會相關(guān)規(guī)則指引的要求編制，內(nèi)容是否符合交易商協(xié)會相關(guān)規(guī)則、指引有關(guān)信息披露的規(guī)定，發(fā)行安排等內(nèi)容是否符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定等內(nèi)容發(fā)表明確法律意見。
（二）評級報告
主要是由律師對出具評級報告的評級機(jī)構(gòu)是否具備相關(guān)資質(zhì)，是否與發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系開展核查，主要核查方式包括對證照資質(zhì)的核查以及對相關(guān)人員的訪談以及取得機(jī)構(gòu)的承諾。部分品種的融資工具可能不存在相關(guān)評級機(jī)構(gòu)，需要律師據(jù)實披露。
（三）法律意見書
主要是由律師對自身所在的律師事務(wù)所及自身是否具備相關(guān)資質(zhì)，是否與發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系開展核查。該部分核查屬于自查事宜，要求律師及律師事務(wù)所務(wù)必做好底稿留存，以規(guī)范出具程序并應(yīng)對可能到來的檢查。
（四）審計報告
主要是由律師對出具審計報告的會計師事務(wù)所及經(jīng)辦注冊會計師是否具備相關(guān)資質(zhì)，是否與發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系開展核查，主要核查方式包括對證照資質(zhì)的核查以及對相關(guān)人員的訪談以及取得機(jī)構(gòu)的承諾。
（五）主承銷商的資質(zhì)
主要是由律師對主承銷商是否具備相關(guān)資質(zhì)，是否與發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系開展核查。這里的資質(zhì)核查包括本次發(fā)行的資格以及同類發(fā)行的資質(zhì)，要求律師對主承銷商與發(fā)行人簽訂的《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具承銷協(xié)議》、市場監(jiān)督管理局核發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會核發(fā)的《中華人民共和國金融許可證》以及是否為交易商協(xié)會會員單位進(jìn)行核查，同時取得機(jī)構(gòu)關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的承諾。
需要注意的是，部分特殊融資項目不止一名主承銷商，可能存在聯(lián)席主承銷商，對于該等主體，需要參照主承銷商進(jìn)行核查及披露。
（六）受托管理人的資質(zhì)
主要是由律師對受托管理人是否具備相關(guān)資質(zhì)，是否與發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系開展核查。需要注意的是，部分特殊融資項目不存在受托管理人或受托管理人與主承銷商為相同主體，需要律師據(jù)實核查并披露。
五、與發(fā)行有關(guān)的重大法律事項及潛在法律風(fēng)險
該部分內(nèi)容需要律師與發(fā)行人、主承銷商、審計機(jī)構(gòu)等進(jìn)行溝通以確認(rèn)有關(guān)內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上由律師對其合法合規(guī)性以及對發(fā)行是否會造成實質(zhì)性障礙進(jìn)行獨立判斷。
（一）募集資金用途
律師需要對募集資金用途是否合法合規(guī)、符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及規(guī)則指引進(jìn)行核查并發(fā)表明確法律意見。募集資金用于項目的，還說明項目在立項、土地、環(huán)評等方面的合法合規(guī)性。主要核查標(biāo)準(zhǔn)需要律師參考《非金融企業(yè)債務(wù)融資工具注冊工作規(guī)程》《非金融企業(yè)短期融資券業(yè)務(wù)指引》等并進(jìn)行獨立判斷。
（二）治理情況
律師對發(fā)行人的內(nèi)部治理開展全面核查，包括發(fā)行人是否具有健全的組織機(jī)構(gòu)及議事規(guī)則，該組織機(jī)構(gòu)及議事規(guī)則是否合法合規(guī)、符合公司章程；董事、監(jiān)事和高級管理人員的任職是否合法合規(guī)、符合公司章程。核查上述內(nèi)容后，如存在公司治理不健全的情況，還應(yīng)說明是否對發(fā)行決議的有效性及本次發(fā)行造成影響。
（三）業(yè)務(wù)運(yùn)營情況
律師對發(fā)行人的經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)、主要在建工程是否合法合規(guī)、符合國家相關(guān)政策；近三年內(nèi)是否因安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)品質(zhì)量、納稅等受到重大處罰開展核查。除了對事實資料進(jìn)行收集并披露外，還應(yīng)當(dāng)就融資行為是否因上述業(yè)務(wù)運(yùn)營情況或其他原因受到限制發(fā)表明確意見。核查主體范圍包括發(fā)行人及其合并范圍內(nèi)子公司。
（四）受限資產(chǎn)情況
律師對發(fā)行人是否存在資產(chǎn)抵押、質(zhì)押、留置和其他限制用途安排，以及除此以外的其他具有可對抗第三人的優(yōu)先償付負(fù)債的情況開展核查。如是，應(yīng)說明其合法合規(guī)性及對本次發(fā)行的影響。核查主體范圍包括發(fā)行人及其合并范圍內(nèi)子公司。
（五）或有事項
所謂或有事項即發(fā)行人在發(fā)行前可能存在的對外擔(dān)保、未決訴訟（仲裁）、重大承諾及其他或有事項。對于上述事項，律師需要從合法性和是否對發(fā)行存在影響兩方面開展核查并發(fā)表意見。核查主體范圍包括發(fā)行人及其合并范圍內(nèi)子公司。
（六）重大資產(chǎn)重組情況
交易商協(xié)會對于重大資產(chǎn)重組的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“發(fā)行人劃撥、購買、出售資產(chǎn)的資產(chǎn)總額、資產(chǎn)凈額和收入占完成重組前一年發(fā)行人的資產(chǎn)總額、凈資產(chǎn)和收入的比例，三者之一超過50%的，一般可認(rèn)為構(gòu)成重大資產(chǎn)重組。”判斷有關(guān)資產(chǎn)變更情況是否屬于重大資產(chǎn)重組后，律師需要對重組程序及相應(yīng)的投資者保護(hù)機(jī)制是否符合法律法規(guī)及規(guī)則指引要求，是否對發(fā)行主體資格及發(fā)行決議的有效性產(chǎn)生影響進(jìn)行說明并發(fā)表明確意見。核查主體范圍包括發(fā)行人及其合并范圍內(nèi)子公司。
（七）信用增進(jìn)情況
需要律師說明信用增進(jìn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)、信用增進(jìn)決議是否合法有效；信用增進(jìn)協(xié)議或信用增進(jìn)函是否合法有效，本期債務(wù)融資工具是否據(jù)此獲得合法的信用增進(jìn)；由專業(yè)信用增進(jìn)機(jī)構(gòu)提供信用增進(jìn)的，需就債券擔(dān)保責(zé)任余額、注冊發(fā)行人集中度指標(biāo)等是否合規(guī)發(fā)表意見。部分融資工具不存在信用增進(jìn)情況，需要律師據(jù)實進(jìn)行核查并披露。
（八）存續(xù)債券情況
企業(yè)已在公開市場發(fā)行的其他品種公司債券或非金融企業(yè)債務(wù)融資工具可能會對企業(yè)的償債能力產(chǎn)生較大影響，且企業(yè)的債務(wù)違約行為也會影響企業(yè)的發(fā)行能力，因此，需要律師詳細(xì)核查并披露存續(xù)債券情況，包括是否存在發(fā)行的債務(wù)融資工具或其他債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實，且仍處于繼續(xù)狀態(tài)。
（九）需要說明的其他問題
根據(jù)《非金融企業(yè)債務(wù)融資工具公開發(fā)行注冊文件表格體系》，交易商協(xié)會設(shè)定此類兜底問題，主要是考慮到不同發(fā)行人可能在資產(chǎn)、公司治理、實際控制等領(lǐng)域存在表格體系未列舉的，但可能對發(fā)行存在重大影響有關(guān)事宜，需要進(jìn)行補(bǔ)充披露。該部分建議律師與發(fā)行人、主承銷商進(jìn)行詳細(xì)溝通了解后進(jìn)行披露。
六、對投資人保護(hù)相關(guān)內(nèi)容發(fā)表法律意見
（一）律師對違約事件、違約責(zé)任、風(fēng)險違約處置措施、主動債務(wù)管理、爭議解決機(jī)制等內(nèi)容是否符合法律法規(guī)、規(guī)范性文件及自律規(guī)則，是否合法有效發(fā)表意見。上述內(nèi)容主要是根據(jù)發(fā)行人、主承銷商在募集說明書等文件中對有關(guān)事項的約定進(jìn)行核查，并發(fā)表明確的法律意見。
（二）律師對受托管理人聘任、受托管理協(xié)議約束對象、協(xié)議內(nèi)容、生效條件等是否符合法律法規(guī)、規(guī)范性文件及自律規(guī)則，是否合法有效發(fā)表法律意見。該部分要求律師對相關(guān)交易文件進(jìn)行逐條審核，并對關(guān)鍵條款發(fā)表明確的法律意見。
（三）律師對持有人會議機(jī)制、議案設(shè)置內(nèi)容、表決程序、決議效力范圍等是否符合法律法規(guī)、規(guī)范性文件及自律規(guī)則，是否合法有效發(fā)表法律意見。該部分內(nèi)容要求律師根據(jù)發(fā)行人、主承銷商在募集說明書、相關(guān)交易文件中對有關(guān)事項的約定進(jìn)行核查，并發(fā)表明確的法律意見。
（四）律師對投資人保護(hù)條款添加情況、觸發(fā)情形和處置程序的約定是否符合法律法規(guī)、規(guī)范性文件及自律規(guī)則，是否合法有效發(fā)表法律意見。該部分內(nèi)容要求律師根據(jù)發(fā)行人、主承銷商在募集說明書、相關(guān)交易文件中對有關(guān)事項的約定進(jìn)行核查，并發(fā)表明確的法律意見。
七、總體結(jié)論性意見
該部分要求律師對法律意見書的內(nèi)容進(jìn)行高度概括，對發(fā)行人本次發(fā)行是否合法合規(guī)、是否符合規(guī)則指引、是否存在潛在法律風(fēng)險明確發(fā)表總體結(jié)論性意見。
論述完畢的法律意見書需要經(jīng)至少兩名經(jīng)辦律師簽字并加蓋律師事務(wù)所公章、簽署日期后方可生效。
作者簡介
趙澤仁律師是華東政法大學(xué)學(xué)士，樹人所西寧金融證券部律師。趙澤仁律師致力于公司金融證券、債券業(yè)務(wù)等方面的研究。多次參與公司股權(quán)收購、政府專項債券發(fā)行等業(yè)務(wù)。先后為中國銀行股份有限公司青海省分行、中國建設(shè)銀行股份有限公司青海省分行、國家開發(fā)銀行青海省分行等提供了常年法律服務(wù)。
*聲明：本文觀點僅作為交流討論目的，不可視為樹人律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有任何法律問題或需要法律服務(wù)，歡迎與本所聯(lián)系。
