解讀《公平競爭審查條例》| 探討公平競爭的審查機(jī)制與實(shí)踐
一、《條例》明確了公平競爭審查的主體和范圍
公平競爭審查的主體主要包括兩類，一是行政機(jī)關(guān)，二是法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱起草單位）。公平競爭審查的范圍是上述起草單位起草的涉及經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)活動的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施）。
二、《條例》規(guī)定了公平競爭審查的工作機(jī)制
（一）有關(guān)部門在公平競爭審查工作中的職責(zé)
1、行政機(jī)關(guān)的職責(zé)：
國務(wù)院建立公平競爭審查協(xié)調(diào)機(jī)制，統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)全國公平競爭審查工作，研究解決公平競爭審查工作中的重大問題?？h級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)建立健全公平競爭審查工作機(jī)制。
2、市場監(jiān)督管理部門的職責(zé)：
①組織實(shí)施職責(zé)：國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)實(shí)施公平競爭審查制度，督促有關(guān)部門和地方開展公平競爭審查工作；縣級以上地方人民政府市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)在本行政區(qū)域組織實(shí)施公平競爭審查制度。
②監(jiān)督保障職責(zé)：國務(wù)院定期對縣級以上地方人民政府公平競爭審查工作機(jī)制建設(shè)情況、公平競爭審查工作開展情況、舉報處理情況等開展督查，國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)具體實(shí)施。市場監(jiān)督管理部門組織對有關(guān)政策措施開展抽查，發(fā)現(xiàn)違反本條例規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)督促起草單位進(jìn)行整改，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門督促，逾期仍未整改的，上一級市場監(jiān)督管理部門可以對其負(fù)責(zé)人進(jìn)行約談；市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)受理單位和個人對違反本條例規(guī)定的政策措施的舉報，并在接到舉報后，應(yīng)當(dāng)及時處理或者轉(zhuǎn)送有關(guān)部門處理。
（二）有關(guān)部門開展公平競爭審查工作的遵循
1、自我審查規(guī)則：
擬由部門出臺的政策措施，由起草單位在起草階段開展公平競爭審查；擬由多個部門聯(lián)合出臺的政策措施，由牽頭起草單位在起草階段開展公平競爭審查。擬由縣級以上人民政府出臺或者提請本級人大及其常委會審議的政策措施，由本級人民政府市場監(jiān)督管理部門會同起草單位在起草階段開展公平競爭審查。
2、聽取公眾意見規(guī)則：
開展公平競爭審查，應(yīng)當(dāng)聽取有關(guān)利害關(guān)系人的意見；涉及社會公眾利益的，應(yīng)當(dāng)聽取社會公眾意見。
3、政策措施未經(jīng)公平競爭審查，或者不符合
本條例規(guī)定的，不得出臺。
在確立了公平競爭審查的主體架構(gòu)、廣泛涵蓋的審查范圍及高效運(yùn)轉(zhuǎn)的工作機(jī)制后，我們接下來需要細(xì)致梳理并明確審查的核心準(zhǔn)則，即哪些政策措施可能觸及《條例》的底線，構(gòu)成違規(guī)行為？
三、公平競爭審查工作的標(biāo)準(zhǔn)及典型案例
（一）公平競爭審查工作的標(biāo)準(zhǔn)
1、起草單位起草的政策措施不得含有限制或者變相限制市場準(zhǔn)入和退出的內(nèi)容。限制或者變相限制市場準(zhǔn)入和退出的內(nèi)容包括：
①對市場準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等違法設(shè)置審批程序；②違法設(shè)置或者授予特許經(jīng)營權(quán)；③限定經(jīng)營、購買或者使用特定經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）；④設(shè)置不合理或者歧視性的準(zhǔn)入、退出條件；⑤其他限制或者變相限制市場準(zhǔn)入和退出的內(nèi)容。
2、起草單位起草的政策措施不得含有限制商品和要素自由流動的內(nèi)容。限制商品、要素自由流動的內(nèi)容包括：
①限制外地或者進(jìn)口商品、要素進(jìn)入本地市場，或者阻礙本地經(jīng)營者遷出，商品、要素輸出；②排斥、限制、強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制外地經(jīng)營者在本地投資經(jīng)營或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；③排斥、限制或者變相限制外地經(jīng)營者參加本地政府采購、招標(biāo)投標(biāo)；⑤對外地或者進(jìn)口商品、要素設(shè)置歧視性收費(fèi)項目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、價格或者補(bǔ)貼；⑥在資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)管執(zhí)法等方面對外地經(jīng)營者在本地投資經(jīng)營設(shè)置歧視性要求；⑦其他限制商品、要素自由流動的內(nèi)容。
3、起草單位起草的政策措施沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)或者未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，不得含有影響生產(chǎn)經(jīng)營成本的內(nèi)容。影響生產(chǎn)經(jīng)營成本的內(nèi)容包括：
①給予特定經(jīng)營者稅收優(yōu)惠；②給予特定經(jīng)營者選擇性、差異化的財政獎勵或者補(bǔ)貼；③給予特定經(jīng)營者要素獲取、行政事業(yè)性收費(fèi)、政府性基金、社會保險費(fèi)等方面的優(yōu)惠；其他影響生產(chǎn)經(jīng)營成本的內(nèi)容。
4、起草單位起草的政策措施不得含有影響生產(chǎn)經(jīng)營行為的內(nèi)容。影響生產(chǎn)經(jīng)營行為的內(nèi)容包括：
①強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，或者為經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為提供便利條件；②超越法定權(quán)限制定政府指導(dǎo)價、政府定價，為特定經(jīng)營者提供優(yōu)惠價格；③違法干預(yù)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價的商品、要素的價格水平；其他影響生產(chǎn)經(jīng)營行為的內(nèi)容。
5、例外情況下，政策措施具有或者可能具有排除、限制競爭效果可以出臺的情形，需同時滿足下列3個條件：
①該政策措施是為維護(hù)國家安全和發(fā)展利益，為促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步、增強(qiáng)國家自主創(chuàng)新能力，或者為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益等規(guī)定情形；②沒有對公平競爭影響更小的替代方案；③能夠確定合理的實(shí)施期限或者終止條件。
（二）典型案例
典型案例1：
某縣政府文件違規(guī)給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策并設(shè)置不合理的市場準(zhǔn)入和退出條件
基本案情：市公競辦在對某縣經(jīng)信局開展公平競爭審查督查時發(fā)現(xiàn)，某縣經(jīng)信局起草的、由該縣政府出臺的《關(guān)于促進(jìn)新材料產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》（*政發(fā)〔2017〕185號），規(guī)定“園區(qū)內(nèi)新材料企業(yè)產(chǎn)品納入《政府采購目錄》，在政府投資項目中實(shí)行優(yōu)先采購。產(chǎn)學(xué)研合作項目經(jīng)縣科技局備案后，按企業(yè)實(shí)際支付技術(shù)合作費(fèi)用（以審計報告為準(zhǔn)）的30％給予補(bǔ)助。享受優(yōu)惠政策的企業(yè)，三年內(nèi)遷出本縣的，已享受優(yōu)惠政策所有獎勵資金應(yīng)全額退還”。
案例分析：該文件明確要求在政府采購中優(yōu)先采購園區(qū)內(nèi)新材料企業(yè)產(chǎn)品，并在備案后按企業(yè)實(shí)際支付技術(shù)合作費(fèi)用（以審計報告為準(zhǔn)）的30％給予補(bǔ)助屬于《條例》第十條影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準(zhǔn)“（二）給予特定經(jīng)營者選擇性、差異化的財政獎勵或者補(bǔ)貼”明確禁止的行為；同時，對享受優(yōu)惠政策的企業(yè)，限制其三年內(nèi)不得遷出該縣，并在補(bǔ)助準(zhǔn)入上設(shè)置“備案”障礙，“設(shè)置明顯不必要或者超出實(shí)際需要的退出條件”“以備案、登記等形式，設(shè)定或變相設(shè)定市場準(zhǔn)入障礙”，屬于《條例》第八條市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)明確禁止的限制或者變相限制市場準(zhǔn)入和退出的行為。
典型案例2
某市政府文件安排財政支出與企業(yè)繳納稅收掛鉤并對不同地區(qū)、組織形式的經(jīng)營者實(shí)施差別化待遇
基本案情：市公競辦在對某市開發(fā)區(qū)管委會開展公平競爭審查督查時發(fā)現(xiàn)，某開發(fā)區(qū)管委會起草的、由市政府出臺的《關(guān)于印發(fā)進(jìn)一步規(guī)范某某市總部經(jīng)濟(jì)商務(wù)區(qū)開發(fā)建設(shè)實(shí)施意見的通知》（*政辦發(fā)〔2019〕98號），規(guī)定“參與入園開發(fā)建設(shè)的市內(nèi)企業(yè)……5年內(nèi)入庫稅收每年環(huán)比增長幅度不少于10%或5年內(nèi)任意年入庫稅收與基數(shù)相比增長不少于60%的，按照對我市地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展貢獻(xiàn)部分予以全額獎勵……本文中‘地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展貢獻(xiàn)’僅指當(dāng)年在我市入庫的增值稅和企業(yè)所得稅取得部分；凡申請參與開發(fā)建設(shè)總部大樓的企業(yè)必須是在本市工商登記注冊、具有獨(dú)立法人資格、實(shí)行統(tǒng)一核算、稅務(wù)征管關(guān)系及統(tǒng)計關(guān)系在本市的企業(yè)；凡申請入駐總部大樓辦公的企業(yè)必須是在本市工商登記注冊、具有獨(dú)立法人資格、實(shí)行統(tǒng)一核算、稅務(wù)征管關(guān)系及統(tǒng)計關(guān)系在本市的企業(yè)”。
案例分析：該文件在沒有相關(guān)法律依據(jù)的情況下，將參與開發(fā)建設(shè)和申請入駐總部大樓的企業(yè)限制為在該市登記注冊且具有獨(dú)立法人的企業(yè)，排除在該市依法生產(chǎn)經(jīng)營并具備條件的市外企業(yè)以及市內(nèi)非獨(dú)立法人資格的企業(yè)，屬于《條例》第九條商品、要素自由流動“（二）排斥、限制、強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制外地經(jīng)營者在本地投資經(jīng)營或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)”明確禁止的行為。
典型案例3：
安徽省糾正六安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局行政性壟斷行為
基本案情：2017年，六安市市場監(jiān)局采購中心發(fā)布“六安市安全生產(chǎn)責(zé)任保險項目競爭性談判采購公告”，其中規(guī)定：本保險項目共涉及18個行業(yè)的安全生產(chǎn)責(zé)任保險，全市市場劃分為5個區(qū)域，確定5家財產(chǎn)保險公司作為中標(biāo)單位。之后，六安市安監(jiān)局通過競爭性談判確認(rèn)5家財產(chǎn)保險公司為候選人，并按前述規(guī)定，明確了每家公司的承保區(qū)域，同時與5家公司約定了“五統(tǒng)一”，即統(tǒng)一保險責(zé)任、統(tǒng)一保險費(fèi)率、統(tǒng)一保險金額、統(tǒng)一理賠標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一浮動機(jī)制；5家公司如未執(zhí)行“五統(tǒng)一”，或超出劃分的承保區(qū)域向投保企業(yè)收取保費(fèi)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，取消其承保資格，并不得參加下一輪六安市安全生產(chǎn)責(zé)任保險投標(biāo)活動。
案例分析：六安市安監(jiān)局與5家公司約定了“五統(tǒng)一”，即統(tǒng)一保險責(zé)任、統(tǒng)一保險費(fèi)率、統(tǒng)一保險金額、統(tǒng)一理賠標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一浮動機(jī)制，屬于《條例》第十一條影響生產(chǎn)經(jīng)營行為“（三）違法干預(yù)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價的商品、要素的價格水平”的行為。
樹人政府法律服務(wù)部
樹人所始終堅持秉承“法治興則國興，法治強(qiáng)則國強(qiáng)”的法治理念，組建政府法律服務(wù)部，長期以來為黨委、政府及職能部門、事業(yè)單位等提供專業(yè)且全面的法律服務(wù)，盡最大努力滿足客戶對專業(yè)化和綜合性法律服務(wù)的需求。通過多年的不懈努力和深耕細(xì)作，政府法律服務(wù)部已在依法履職、行政立法、行政執(zhí)法等方面積累了豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，能夠為各級政府及職能部門提供全方位、全流程法律服務(wù)。
樹人政府法律服務(wù)部憑借十余年經(jīng)驗，在政府信息公開、行政許可、行政強(qiáng)制、行政處罰、規(guī)范性文件審查、行政決策風(fēng)險評估、政府采購、民商事合同起草與審查、投訴舉報處理、行政復(fù)議、行政訴訟及民商事訴訟等方面，構(gòu)建了全方位政府法律服務(wù)體系。此外，在行政執(zhí)法案卷評查、行政處罰非訴執(zhí)行、依法行政培訓(xùn)、違建拆除、招商引資、PPP項目、土地征收與補(bǔ)償?shù)葘ｍ棙I(yè)務(wù)上也積累了豐富經(jīng)驗。
