在金融借款合同糾紛中，銀行作為貸款業(yè)務(wù)的主要參與者，面臨著各種各樣的復(fù)雜問題，作為多家銀行金融機構(gòu)的常年法律顧問，本所整理了在日常法律服務(wù)過程中咨詢的十項常見爭議問題，供各金融機構(gòu)參考與風(fēng)險防范。

 

問題一

保證期間屆滿前，債權(quán)人未向保證人主張權(quán)利，保證期間屆滿后，保證人在催款通知書上簽字或蓋章的，保證人是否仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任?

2015年8月4日，甲公司與A商業(yè)銀行簽訂《借款合同》，約定借款500萬元，借款年利率為8%，借款期限自2016年8月4日起至2017年8月3日止。該商業(yè)銀行與乙公司簽訂《保證合同》，約定乙公司對甲公司上述借款提供連帶責(zé)任保證，保證期間至借款合同履行期限屆滿之日后兩年。同日，該商業(yè)銀行向A公司發(fā)放貸款500萬元。2019年8月5日，該商業(yè)銀行向甲公司、乙公司發(fā)出《逾期貸款催收通知書》，告知甲公司的借款本息均已逾期，催促債務(wù)人盡快還款。甲、乙公司均完成簽收，A商業(yè)銀行是否有權(quán)要求乙公司承擔(dān)保證責(zé)任?

 

問題解析：

《民法典》第六百九十二條、第六百九十三條、第六百九十四條規(guī)定了保證期間、保證債務(wù)的訴訟時效以及對應(yīng)的法律效果。根據(jù)前述法律規(guī)定，保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。在連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對保證人主張承擔(dān)保證責(zé)任，則發(fā)生“保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任”的法律效果。而訴訟時效屆滿的法律效果是債務(wù)人產(chǎn)生抗辯權(quán)，債權(quán)人喪失的僅僅是請求法院以強制方式要求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，債權(quán)本身并沒有消滅。據(jù)此，債權(quán)人在保證期間內(nèi)按照法律規(guī)定的方式請求保證人承擔(dān)責(zé)任后，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。若債權(quán)人未在保證期間內(nèi)實施特定行為請求保證人承擔(dān)責(zé)任，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，此時，保證債務(wù)訴訟時效已無適用可能。

 

《民法典擔(dān)保制度解釋》第三十四條第二款進一步規(guī)定:“債權(quán)人在保證期間內(nèi)未依法行使權(quán)利的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任，保證人在通知書上簽字、蓋章或者按指印，債權(quán)人請求保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院不予支持，但是債權(quán)人有證據(jù)證明成立了新的保證合同的除外。”對于該問題，司法實踐也中存在爭議。

 

觀點1：保證期間經(jīng)過后保證人即使又在“催款通知書”上簽字的，保證人仍不必承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

（2021）晉民申1733號 馬某訴陳某、程某民間借貸糾紛案

 

法院認(rèn)為，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十一條規(guī)定，保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。故陳某作為連帶責(zé)任保證人的期限為2014年12月11日至2015年6月11日，超過此期限，則陳某的保證責(zé)任已免除。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》的規(guī)定，在保證期間經(jīng)過后保證人即使又在“催款通知書”上簽字的，保證人仍不必承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定體現(xiàn)的精神，還款計劃是債務(wù)人程某向債權(quán)人馬某作出的意思表示，其內(nèi)容并未涉及保證人的權(quán)利義務(wù)，根據(jù)在案證據(jù)也不能認(rèn)定陳某具有再次成為保證人的意思表示。故原審法院認(rèn)定陳某在2018年的借款關(guān)系中并非連帶責(zé)任保證人并無不當(dāng)。

 

觀點2：保證責(zé)任消滅后，保證人在催款通知書上簽字，符合一定條件可以認(rèn)定債權(quán)人與保證人成立新的保證合同

（2018）最高法民終1220號 中國長城資產(chǎn)管理股份有限公司甘肅省分公司訴青海四維信用擔(dān)保有限公司借款合同糾紛案

 

法院認(rèn)為，本案的爭議焦點是：四維公司應(yīng)否對20131230005《借款合同》項下債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》規(guī)定：“保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的……該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立”?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第十五條規(guī)定：“保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔(dān)保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。”第十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。”本案中，從法律、司法解釋文義看只要雙方對于新的保證合同意思表示一致，達成合意，符合法律、司法解釋的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定予以認(rèn)定……四維公司在保證人公章處加蓋公章。根據(jù)上述事實，《逾期貸款（墊款）催收通知書》及回執(zhí)載明內(nèi)容意思表示清楚，且四維公司在回執(zhí)處加蓋公章，可認(rèn)定雙方對于新的保證合同內(nèi)容形成合意，因此原審判決認(rèn)定雙方經(jīng)要約承諾形成保證合同并無不當(dāng)。

 

根據(jù)上述案例可知，除非有證據(jù)證明債權(quán)人與保證人成立新的保證合同外，保證人并不因其在催款通知書上簽字或者蓋章而承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定,《催款通知書》如視為新的保證合同的要約，則《催款通知書》應(yīng)載明保證金額、保證方式、保證范圍、保證期間等內(nèi)容。保證人在明知上述內(nèi)容的情況下簽字或蓋章才視為對新的要約的承諾，一經(jīng)承諾，視為成立新的保證合同，保證人應(yīng)當(dāng)按照《催款通知書》約定內(nèi)容承擔(dān)保證責(zé)任。

 

問題二

債權(quán)人在保證期間內(nèi)僅向部分保證人主張權(quán)利，其他保證人是否免責(zé)?

某公司向某商業(yè)銀行貸款，甲、乙、丙三家公司向該商業(yè)銀行承擔(dān)連帶保證擔(dān)保責(zé)任。后貸款到期，某公司未及時歸還貸款，保證人亦未履行保證責(zé)任。在保證期間屆滿前，某商業(yè)銀行向甲公司寄送了要求履行擔(dān)保責(zé)任的通知。保證期間屆滿后，該商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)未向乙、丙兩家公司寄送相應(yīng)通知。乙、丙兩家公司是否免責(zé)?

 

法律解析：

債權(quán)人向部分保證人主張權(quán)利，其效力是否及于其他保證人，在司法實務(wù)及理論研究中多有爭議。絕對效力說則認(rèn)為，債權(quán)人向部分保證人主張權(quán)利，其效力當(dāng)然地及于其他保證人，其他保證人不得以債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向其主張權(quán)利而免責(zé)。相對效力說認(rèn)為，債權(quán)人向部分保證人主張權(quán)利，無論保證人之間是否存在連帶債務(wù)關(guān)系，其效力均不及于其他保證人。

 

1、絕對效力說觀點

(2020)最高法民申322號 晶誠（鄭州）科技有限公司、中信銀行股份有限公司鄭州分行金融借款合同糾紛案

 

法院認(rèn)為，關(guān)于晶誠公司應(yīng)否免除保證責(zé)任的問題……根據(jù)上述規(guī)定的精神，在連帶共同保證中，各保證人是作為一個整體共同對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人在保證期間內(nèi)向部分連帶共同保證人主張權(quán)利的行為，其法律效力應(yīng)及于其他保證期間尚未屆滿的連帶共同保證人，債權(quán)人向部分連帶共同保證人主張權(quán)利所產(chǎn)生的計算保證合同訴訟時效的法律后果，應(yīng)當(dāng)對其他連帶共同保證人同樣發(fā)生效力。本案中，中信銀行鄭州分行雖未能舉證證明其曾在保證期間內(nèi)向晶誠公司主張保證責(zé)任，但其在保證期間內(nèi)要求連帶共同保證的保證人之一天惠公司承擔(dān)保證責(zé)任，其效力自然及于晶誠公司等其他連帶共同保證人。

 

2、相對效力說觀點

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第二十九條第一款規(guī)定：“同一債務(wù)人有兩個以上保證人，債權(quán)人以其已經(jīng)在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利為由，主張已經(jīng)在保證期間內(nèi)向其他保證人行使權(quán)利的，人民法院不予支持”。

 

根據(jù)該司法解釋規(guī)定，債權(quán)人向一個連帶共同保證人主張權(quán)利，其效力并不及于其他連帶共同保證人。

 

在《民法典》施行之前,《合同法》及《擔(dān)保法》等法律均傾斜保護債權(quán)人，而《民法典》則在部分制度上向債務(wù)人、保證人傾斜。鑒于此，最高人民法院在傾斜保護債權(quán)人的訴訟時效保護制度上，仍然持絕對效力說，但在傾斜保護保證人的制度上則明確了相對效力說的觀點。

 

問題三

國有劃撥土地及其地上建筑物能否設(shè)立抵押?

甲公司與某商業(yè)銀行簽訂《固定資產(chǎn)借款合同》，借款500萬元，由甲公司以兩宗國有土地使用權(quán)進行抵押，其抵押物性質(zhì)為劃撥用地，用途為公共設(shè)施用地，權(quán)利類型為國有建設(shè)用地使用權(quán)。以國有劃撥用地進行抵押是否合法有效?

 

法律解析：

在原先的《擔(dān)保法》《物權(quán)法》中并未明文規(guī)定劃撥用地使用權(quán)能否抵押，相應(yīng)的規(guī)定散見于其他土地相關(guān)的管理規(guī)定中。如《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條第一款規(guī)定:“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押:(一)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人;(二)領(lǐng)有國有土地使用證;(三)具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明;(四)依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。”《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十一條規(guī)定:“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。”《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第五十條明確規(guī)定:“抵押人以劃撥建設(shè)用地上的建筑物抵押，當(dāng)事人以該建設(shè)用地使用權(quán)不能抵押或者未辦理批準(zhǔn)手續(xù)為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押權(quán)依法實現(xiàn)時，拍賣、變賣建筑物所得的價款，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于補繳建設(shè)用地使用權(quán)出讓金。當(dāng)事人以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)抵押，抵押人以未辦理批準(zhǔn)手續(xù)為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。已經(jīng)依法辦理抵押登記，抵押權(quán)人主張行使抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。抵押權(quán)依法實現(xiàn)時所得的價款，參照前款有關(guān)規(guī)定處理。”

 

根據(jù)上述規(guī)定，國有劃撥土地使用權(quán)及其地上建筑物可以設(shè)立抵押，但實現(xiàn)抵押權(quán)所得價款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于補繳建設(shè)用地使用權(quán)出讓金。

 

問題四

不動產(chǎn)權(quán)登記簿記載事項與抵押合同約定不一致，是否影響商業(yè)銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)?

2020年，A公司向某商業(yè)銀行申請授信額度1億元，由A公司提供不動產(chǎn)抵押擔(dān)保，抵押物評估值為3,000萬元。雙方簽訂了《授信額度協(xié)議》和《最高額抵押合同》，《最高額抵押合同》中約定擔(dān)保范圍為商業(yè)銀行在《綜合授信協(xié)議》項下享有的全部債權(quán)。雙方辦理了抵押登記手續(xù)，商業(yè)銀行取得了他項權(quán)證。2022年，A公司在商業(yè)銀行的授信額度追加到2億元，同樣受前述抵押物抵押擔(dān)保。在此情況下，是否需要重新簽訂《最高額抵押合同》并重新辦理抵押登記?如未另行簽訂抵押合同并辦理抵押登記是否影響商業(yè)銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)?

 

法律解析：

據(jù)了解，部分地區(qū)不動產(chǎn)登記中心在辦理最高額抵押登記時，不能記載或標(biāo)注“最高債權(quán)額”“最高額抵押”，僅能記載“債權(quán)金額”。源于原國土資源部發(fā)布的《不動產(chǎn)登記簿證樣式(試行)》中登記信息欄的設(shè)置，我國多數(shù)省區(qū)市登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目。因此導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)大量合同約定的擔(dān)保金額與抵押登記的擔(dān)保金額不一致的情況。

 

《民法典》第四百零二條、第四百零三條規(guī)定不動產(chǎn)的抵押自辦理抵押登記時設(shè)立。《民法典》第二百一十七條規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致;記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。

 

根據(jù)上述規(guī)定，登記作為一種公示方式，不論是作為不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)變動的成立要件，還是作為動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)變動的對抗要件，均具有對抗第三人的對世效力。在不動產(chǎn)登記簿就抵押財產(chǎn)、被擔(dān)保的債權(quán)范圍等所作的記載與抵押合同約定不一致的情況下，法律基于保護善意第三人交易安全的目的，將抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶薅ㄔ诘怯洸居涊d的范圍，而非擔(dān)保合同約定的范圍。因此，如商業(yè)銀行與A公司不重新簽訂《最高額抵押合同》并重新辦理最高額抵押登記，商業(yè)銀行僅能就第一筆1億元授信享有抵押權(quán)。如A公司清償完畢第一筆1億元授信，僅第二筆1億元授信尚未清償，則抵押權(quán)可能面臨第一筆1億元授信因主債權(quán)滅失而滅失、第二筆1億元授信無法受此抵押擔(dān)保的風(fēng)險。

 

問題五

僅辦理抵押權(quán)預(yù)告登記的債權(quán)人，是否可以對預(yù)告登記的財產(chǎn)主張優(yōu)先受償權(quán)?

王某向某商業(yè)銀行申請按揭貸款，辦理了房屋抵押預(yù)告登記。在劉某尚未取得不動產(chǎn)權(quán)證并辦理正式抵押登記前，劉某出現(xiàn)多期貸款逾期，某商業(yè)銀行向法院起訴劉某，訴請劉某立即償還全部貸款本息，并主張對房屋處置款優(yōu)先受償。在此情況下，某商業(yè)銀行能否主張優(yōu)先受償權(quán)?

 

法律解析：

就抵押預(yù)告登記的權(quán)利人而言，能否對預(yù)告登記的抵押物處置款享有優(yōu)先受償權(quán)，司法實踐中歷來存在較大爭議。最高人民法院公報案例曾持否定意見。但《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第五十二條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人辦理抵押預(yù)告登記后，預(yù)告登記權(quán)利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權(quán)首次登記、預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)不一致、抵押預(yù)告登記已經(jīng)失效等情形，導(dǎo)致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持;經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形的，人民法院應(yīng)予支持，并應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立。”據(jù)此，只要建筑物已經(jīng)辦理所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形，即使尚未將抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式登記，法院也認(rèn)定抵押權(quán)已設(shè)立，且設(shè)立時間為預(yù)告登記之日。

 

問題六

商業(yè)銀行怠于辦理預(yù)購商品房預(yù)告抵押登記或正式抵押登記的，開發(fā)商是否仍應(yīng)承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任?

在商業(yè)銀行與房地產(chǎn)公司合作商品房預(yù)售業(yè)務(wù)中，開發(fā)商所預(yù)售房屋符合辦理預(yù)告抵押登記/正式抵押條件但商業(yè)銀行怠于辦理，導(dǎo)致房屋被查封而無法行使抵押權(quán)時，開發(fā)商是否仍應(yīng)承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任?

 

法律解析：

商品房預(yù)售過程中，商業(yè)銀行通常要求開發(fā)商提供階段性連帶保證責(zé)任擔(dān)保，待一定條件滿足后再解除開發(fā)商的階段性擔(dān)保責(zé)任。該一定條件通常包括兩種情形:一是預(yù)購商品房辦好預(yù)告抵押登記；二是商品房辦完正式產(chǎn)權(quán)登記及抵押登記，商業(yè)銀行取得商品房他項權(quán)證。

 

根據(jù)不動產(chǎn)登記相關(guān)規(guī)定，辦理預(yù)告抵押登記及正式抵押登記，都需要抵押雙方配合，而因商業(yè)銀行怠于辦理登記手續(xù)，導(dǎo)致房屋被查封或出現(xiàn)其他權(quán)利限制而無法有效設(shè)立抵押權(quán)的，實質(zhì)上延長了開發(fā)商承擔(dān)連帶保證的期限，對開發(fā)商顯失公平。部分案例中法院認(rèn)為，在此情況下，當(dāng)解除開發(fā)商階段性擔(dān)保責(zé)任的條件實質(zhì)性已經(jīng)成就時，盡管商業(yè)銀行并未實際取得預(yù)告抵押登記證/他項權(quán)證，開發(fā)商的階段性擔(dān)保責(zé)任仍應(yīng)在條件實質(zhì)性成就時立即解除，借款人在此之后逾期還款、欠息的，開發(fā)商不再承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。

 

問題七

最高額抵押合同中約定擔(dān)保范圍包括本金、利息、罰息、訴訟費等實現(xiàn)債權(quán)的全部費用，但他項權(quán)證中擔(dān)保債權(quán)金額僅為本金，商業(yè)銀行能否就利息、罰息、訴訟費等費用在抵押物變現(xiàn)所得價款中優(yōu)先受償？

A公司與某商業(yè)銀行簽訂《流動資金借款合同》《最高額抵押合同》，約定某商業(yè)銀行向客戶發(fā)放貸款1億元，客戶以其所有的房地產(chǎn)提供最高額抵押，主債權(quán)最高限額為1億元，擔(dān)保范圍為貸款本金、利息、罰息、訴訟費、實現(xiàn)債權(quán)及擔(dān)保權(quán)利的費用。后貸款到期，客戶未歸還欠款，形成欠貸本息及費用共計1.3億余元。某商業(yè)銀行將A公司訴至法院，并經(jīng)法院強制執(zhí)行，抵押物拍賣成交，成交價款為1.5億元。此時，某商業(yè)銀行對客戶享有的全部債權(quán)(包括貸款本金、利息及費用)能否全額優(yōu)先受償?

 

法律解析：

“最高債權(quán)額”的含義在以往理論界和司法實踐中一直有爭議，主要存在“本金說”和“債權(quán)說”兩種觀點。“本金說”認(rèn)為：他項權(quán)證上記載的1億元限額僅指商業(yè)銀行主張優(yōu)先受償?shù)谋窘鸾痤~限于1億元，該1億元本金對應(yīng)的利息及費用均可一并優(yōu)先受償，而不受最終債權(quán)總額是否超出1億元的限制。而“債權(quán)說”則認(rèn)為：無論是本金、利息還是費用，其總和均應(yīng)限制在1億元以內(nèi)。

 

對于該問題,《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第五十八條規(guī)定，以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置‘擔(dān)保范圍’欄目，僅有被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、訴訟費、律師費等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實際的最優(yōu)選擇。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第十五條予以明確規(guī)定。該條規(guī)定:“最高額擔(dān)保中的最高債權(quán)額，是指包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權(quán)或者實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用等在內(nèi)的全部債權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。登記的最高債權(quán)額與當(dāng)事人約定的最高債權(quán)額不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)登記的最高債權(quán)額確定債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶?rdquo;

 

據(jù)此，如因登記系統(tǒng)設(shè)置問題導(dǎo)致無法將本金以外的債權(quán)數(shù)額記載于不動產(chǎn)登記簿的，法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人意思自治，登記記載的主債權(quán)數(shù)額僅指設(shè)立抵押時擔(dān)保的主債權(quán)本金數(shù)額，除本金以外的債權(quán)金額，應(yīng)按照合同約定的范圍進行確定。

 

問題八

最高額抵押存續(xù)期間，抵押物查封后商業(yè)銀行仍然發(fā)放貸款的，就該等貸款所產(chǎn)生的債權(quán)，商業(yè)銀行是否享有優(yōu)先受償權(quán)?

甲公司與某商業(yè)銀行簽訂《綜合授信協(xié)議》《最高額抵押權(quán)合同》，約定以其名下土地、房屋提供最高額抵押擔(dān)保。最高額抵押擔(dān)保期間內(nèi)，甲公司名下房屋被法院查封。其后，某商業(yè)銀行繼續(xù)向甲公司發(fā)放貸款，就該部分債權(quán)，某商業(yè)銀行是否享有優(yōu)先受償權(quán)?

 

法律解析：

《民法典》第四百二十三條規(guī)定：“有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：……（四）抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道抵押財產(chǎn)被查封、扣押”。在最高額抵押存續(xù)期間，抵押財產(chǎn)若被法院查封、扣押的，其極有可能被拍賣、變賣，直接危及商業(yè)銀行債權(quán)的實現(xiàn)，在此情況下，抵押物一經(jīng)查封、扣押，其在拍賣后可供清償?shù)臄?shù)額即可基本確定，此時抵押權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)或避免接下來的債務(wù)損失，從風(fēng)險防控角度出發(fā)，大概率將產(chǎn)生與抵押人中止交易關(guān)系的意圖，新的債權(quán)也將不再產(chǎn)生。因此，法律規(guī)定最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)也因此確定，商業(yè)銀行僅可在該確定債權(quán)對應(yīng)金額范圍內(nèi)優(yōu)先受償。在最高額抵押期間，抵押物被查封而后又解封的，是否影響在此期間發(fā)放貸款所對應(yīng)債權(quán)的優(yōu)先受償情況。法律并無明文規(guī)定。結(jié)合司法實踐中的法院觀點，查封、扣押等措施并不改變抵押物的權(quán)屬，僅暫時限制抵押物的流通，一旦查封、扣押措施被依法解除，抵押財產(chǎn)恢復(fù)至初始的自由狀態(tài)，即可以繼續(xù)發(fā)揮對不特定債權(quán)的擔(dān)保作用。因此，最高額抵押期間，抵押物經(jīng)查封后又依法解封的，商業(yè)銀行在查封期間發(fā)放的貸款同樣屬于最高額抵押擔(dān)保的范圍，仍享有優(yōu)先受償權(quán)。

 

問題九

已轉(zhuǎn)讓收益權(quán)的股權(quán)進行出質(zhì)的，相應(yīng)質(zhì)權(quán)能否有效設(shè)立?

某商業(yè)銀行擬投資某信托計劃，該信托計劃融資方以其在本項目中已轉(zhuǎn)讓收益權(quán)的股權(quán)設(shè)立質(zhì)押，該質(zhì)權(quán)能否有效設(shè)立?

 

法律解析：

《民法典》第四百四十條規(guī)定:“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)……(四)可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);……”第四百三十條第一款規(guī)定:“質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但是合同另有約定的除外。”

 

實踐中，股權(quán)出質(zhì)所質(zhì)押的權(quán)利內(nèi)容是股權(quán)“財產(chǎn)權(quán)利部分”還是股權(quán)全部權(quán)益，實踐中存有爭議。目前法律并未對股權(quán)收益權(quán)作出明確界定，通常來說，股權(quán)收益權(quán)應(yīng)當(dāng)包括因股權(quán)所產(chǎn)生的各類財產(chǎn)權(quán)利。例如，最高人民法院在(2016)最高法民終19號民事判決書中認(rèn)為:“股票收益權(quán)包括某暉一期、某暉元博合計持有的股票的處置收益及股票在約定收益期間所實際取得的股息及紅利、紅股、配售、新股認(rèn)股權(quán)證等孳息。”

 

因此，在股權(quán)出質(zhì)之前，股東已經(jīng)對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)收益權(quán)的，是否還存在“質(zhì)押標(biāo)的”?在目前的司法實踐中，法院通常認(rèn)可已轉(zhuǎn)讓收益權(quán)的股權(quán)再行辦理質(zhì)押的效力。也就是說，商業(yè)銀行接受已經(jīng)對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)收益權(quán)的股權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)的，相應(yīng)質(zhì)權(quán)可依法有效設(shè)立。但在質(zhì)權(quán)實現(xiàn)環(huán)節(jié)，存在股權(quán)收益權(quán)受讓人與質(zhì)權(quán)人的權(quán)利沖突。就此問題，法律并無明文規(guī)定。在實踐中法院認(rèn)為，在后設(shè)立質(zhì)權(quán)，質(zhì)權(quán)人如知道或應(yīng)當(dāng)知道股權(quán)受益權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的，在后設(shè)立的質(zhì)權(quán)不能對抗已轉(zhuǎn)讓的股權(quán)收益權(quán);但如質(zhì)權(quán)人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道已轉(zhuǎn)讓股權(quán)收益權(quán)，而受讓人取得的僅僅是一定的財產(chǎn)收益，不能當(dāng)然對抗質(zhì)權(quán)這一擔(dān)保物權(quán)。因此，商業(yè)銀行可排除受讓人對股權(quán)收益權(quán)的權(quán)益，不受影響地實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。受讓人因此所受的損失，由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)。

 

問題十

商業(yè)銀行辦理委托貸款業(yè)務(wù)，能否直接與借款人簽訂擔(dān)保合同并將擔(dān)保財產(chǎn)抵押至商業(yè)銀行名下?

王某向某商業(yè)銀行申請按揭貸款，辦理了房屋抵押預(yù)告登記。在劉某尚未取得不動產(chǎn)權(quán)證并辦理正式抵押登記前，劉某出現(xiàn)多期貸款逾期，某商業(yè)銀行向法院起訴劉某，訴請劉某立即償還全部貸款本息，并主張對房屋處置款優(yōu)先受償。在此情況下，某商業(yè)銀行能否主張優(yōu)先受償權(quán)?

 

法律解析：

《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》第三條第一款規(guī)定:“本辦法所稱委托貸款，是指委托人提供資金，由商業(yè)銀行(受托人)根據(jù)委托人確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發(fā)放、協(xié)助監(jiān)督使用、協(xié)助收回的貸款……”第四條規(guī)定:“委托貸款業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行的委托代理業(yè)務(wù)。商業(yè)銀行依據(jù)本辦法規(guī)定，與委托貸款業(yè)務(wù)相關(guān)主體通過合同約定各方權(quán)利義務(wù)，履行相應(yīng)職責(zé)，收取代理手續(xù)費，不承擔(dān)信用風(fēng)險。”根據(jù)上述規(guī)定，從委托貸款法律關(guān)系的本質(zhì)來看，受托方(銀行)不是實質(zhì)意義上的債權(quán)人，借款合同關(guān)系的當(dāng)事雙方為委托人和借款人，委托人才是真正意義上的債權(quán)人和擔(dān)保權(quán)人。正因為如此,《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》第十四條規(guī)定:“委托貸款采取擔(dān)保方式的，委托人和擔(dān)保人應(yīng)就擔(dān)保形式和擔(dān)保人(物)達成一致，并簽訂委托貸款擔(dān)保合同。”
 

因此，在委托貸款業(yè)務(wù)中，原則上應(yīng)由委托人和擔(dān)保人直接簽訂擔(dān)保合同。如因業(yè)務(wù)需要，確需商業(yè)銀行受托簽訂擔(dān)保合同的，商業(yè)銀行應(yīng)在擔(dān)保合同中明確委托人、商業(yè)銀行(即受托人)與借款人之間的地位和法律關(guān)系，委托人和借款人應(yīng)清楚知悉并認(rèn)可由商業(yè)銀行代委托人簽署擔(dān)保合同并辦理抵押登記，并應(yīng)就相關(guān)爭議解決的義務(wù)和訴訟主體資格等事項作出約定。

 

鑒于此,《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第四條規(guī)定:“有下列情形之一，當(dāng)事人將擔(dān)保物權(quán)登記在他人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人或者其受托人主張就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院依法予以支?……(二)為委托貸款人提供的擔(dān)保物權(quán)登記在受托人名下;……”

 

根據(jù)上述法律規(guī)定，在商業(yè)銀行受托與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同的，不影響債權(quán)人或商業(yè)銀行受托行使擔(dān)保權(quán)利。

 

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