在碳達峰、碳中和的雙碳背景下，光伏、風電等可再生能源、清潔能源項目快速發(fā)展，新能源產(chǎn)業(yè)鏈已然迎來重大機遇變化和挑戰(zhàn)。2024年3月18日國家能源局印發(fā)《2024年能源工作指導(dǎo)意見》（國能發(fā)規(guī)劃〔2024〕22號），提出持續(xù)增強供應(yīng)保障能力，優(yōu)化能源結(jié)構(gòu)，穩(wěn)步提高質(zhì)量效率，取得能源清潔高效開發(fā)利用新成效等主要目標，以持續(xù)推動能源綠色低碳轉(zhuǎn)型和高質(zhì)量發(fā)展?；诖?，為落實雙碳目標，進一步發(fā)揮各類新能源的協(xié)同作用，實現(xiàn)新能源項目建設(shè)管理的高質(zhì)量要求，EPC總承包已逐漸成為新能源建設(shè)項目的主要運作模式。本文將從新能源有關(guān)法律法規(guī)及實務(wù)案例的角度，展開對EPC總承包項目模式及相關(guān)法律風險的探討與分析。

 

一、EPC總承包模式概述

SHUREN LAWYER

 

2018年1月1日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T50358-2017）明確，工程總承包即engineering procurement construction（EPC），系依據(jù)合同約定對建設(shè)項目的設(shè)計、采購、施工和試運行實行全過程或若干階段的承包。隨著傳統(tǒng)的建設(shè)工程總承包在實踐過程中被熟練運用，越來越多的行業(yè)領(lǐng)域也開始采用EPC的模式來實施建設(shè)項目，而對于建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的新能源項目，目前亦多采用EPC總承包模式。在此模式下，新能源項目將設(shè)計、采購、施工等多個事項合并簡化為一個整體，通過整體承包的方式將項目工程交由承包方，由總承包方全權(quán)負責新能源項目采購、勘查、設(shè)計、施工的成本、質(zhì)量與項目進度等。此種模式不論從合同關(guān)系梳理、合同主體數(shù)量、合同簽署流程方面，還是從項目實際操作履行、各主體溝通交流方面，均較于傳統(tǒng)的單獨承包方式更加具備便捷性與可操作性，能夠有效提高項目的實施效率，優(yōu)化項目合理配置。尤其是對于前期資金成本投入量大、建設(shè)項目內(nèi)容確切、未來經(jīng)濟效益良好的風電、光伏等新能源項目，采用EPC總承包模式亦能夠精簡項目建設(shè)實施過程中不必要的機構(gòu)或流程，減少新能源項目建設(shè)過程中各專業(yè)領(lǐng)域的銜接不通暢等問題；且一般來說EPC總承包商均具備較強的資金配置能力和融資力量，可為新能源項目建設(shè)初期提供大量資金投入，避免因資金鏈短缺而造成項目停工。故EPC總承包模式已然成為新能源各類項目普遍采用的承包方式。

（上圖為EPC總承包模式概括圖）

由上可知，新能源EPC總承包項目中大部分是通過簽訂EPC總承包合同來約束發(fā)包方（業(yè)主方）與承包方，同時，總承包方將部分工程發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位, 在新能源領(lǐng)域范圍內(nèi)，分包的工程或項目大部分都包含設(shè)計、采購、安裝、維修、施工等事項，即分包的工程或項目均具備非主體性、非關(guān)鍵性的工作性質(zhì)，而至于建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工等事項必須由總承包方自行完成，不得進行分包處理。

 

雖說上述模式下確能夠有效解決新能源項目各個階段工作的銜接安排并擴大投資收益，但相應(yīng)地，因EPC總承包合同的協(xié)商、履行、解除等事宜以及分包單位的履約情況會構(gòu)成承包方的潛在風險，并引發(fā)有關(guān)法律糾紛，從而產(chǎn)生各類法律風險。

 

二、新能源EPC總承包項目存在的法律風險

SHUREN LAWYER

 

（一）新能源EPC總承包項目招投標過程中

存在的法律風險

招標投標作為一種常見的商業(yè)交易模式，一般是為招標方與投標方建立一個相對公平、透明的交易平臺，以公平的市場化競爭實現(xiàn)項目效益最大化。實踐中對于新能源項目的招投標一般是采用公開招標和邀請招標的方式進行，而隨著我國陸續(xù)出臺相應(yīng)招投標的規(guī)章制度，對招投標項目管理愈發(fā)嚴格，以往實踐中的部分招投標項目已逐漸不符合我國現(xiàn)行規(guī)定的范圍與規(guī)模標準。

 

2018年6月1日，國家發(fā)展和改革委員會頒布實施了《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號，以下簡稱“16號令”），對于不屬于全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資項目與使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金項目的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，明確屬于必須招標的范圍。而基于16號令，國家發(fā)展和改革委員會又于2018年6月6日印發(fā)《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號，以下簡稱“843號令”），對上述必須招標的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全項目進一步明確為五類具體范圍，將新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目列入必須招標的范圍。也就是說，對于各類新能源項目（光伏、風電等能源項目）的設(shè)計、采購、施工等事項的總承包，無論是否為國有投資，還是為外國資金援助，均應(yīng)屬于法定必須招標的項目范疇。

 

因此對于大部分新能源EPC項目均應(yīng)當按照必須招標的事項履行公開招標或邀請招標程序，否則對于招標方來說，不但會造成新能源EPC總承包合同的無效，還將會面臨項目金額5‰-10‰的罰款，對直接管理人或直接責任人進行處分，甚至是將整個新能源EPC項目停工或暫停項目的資金撥付，影響項目的繼續(xù)推進。

 

（二）新能源EPC總承包項目合同存在的法律風險

EPC總承包合同性質(zhì)的有關(guān)爭議與風險

EPC合同作為集勘查、設(shè)計、采購、施工等環(huán)節(jié)為一體的項目總承包合同，涉及的爭議領(lǐng)域較廣，實踐中很難認定該類合同的具體性質(zhì)，從而會產(chǎn)生諸如管轄權(quán)異議、法律適用等糾紛。

 

在（2018）最高法民申160號新疆金瑪依石油化工有限公司與新疆寰球工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，最高人民法院認為：“《EPC總承包合同》中雖然包括設(shè)計合同、采購合同、施工合同，但本案中的總承包費用由設(shè)計費加總承包服務(wù)費、建筑安裝工程施工費用、材料費三部分組成，總承包費大部分及利息均是在建設(shè)工程施工合同中形成……原審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的相關(guān)規(guī)定審理本案，不存在適用法律錯誤的問題。”本案中最高院系以《EPC總承包合同》的費用構(gòu)成占比確認合同的性質(zhì)，即合同中的費用大多來源于施工安裝、服務(wù)等部分，將《EPC總承包合同》認定為建設(shè)工程施工合同。但《民法典》出臺后在第788條中將以往《合同法》對建設(shè)工程合同的含義進行了延續(xù)，即建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。由此可見，EPC總承包合同的表述與建設(shè)工程合同更為接近，故筆者認為EPC總承包合同的性質(zhì)一般情況不能僅認定為建設(shè)工程施工合同，可以認定為建設(shè)工程合同這個總括類別。

 

當然，每個EPC總承包項目并不會完全以建設(shè)工程為主去約定各自的權(quán)利義務(wù)，由于很多新能源項目存在大量的材料采購事項，實踐中許多新能源EPC總承包合同亦是以材料采購為主，此時因EPC總承包合同產(chǎn)生的糾紛一般會被認定為買賣合同糾紛或更為寬泛的合同糾紛。如最高人民法院在黑河龍江化工有限公司、寶鋼工程技術(shù)集團有限公司合同糾紛（2022）最高法民再88號案件中認為：“《總承包合同》約定寶鋼公司負責設(shè)計、施工、設(shè)備和材料供應(yīng)及安裝等，但此后簽訂的《變更協(xié)議》約定寶鋼公司僅負責工程設(shè)計及設(shè)備供貨，不再負責其他項目，故變更后雙方不再具備建設(shè)工程施工合同關(guān)系，而系工程設(shè)計及買賣合同關(guān)系雙重屬性，現(xiàn)因設(shè)計及供貨原因，龍江公司提起本案訴訟，故本案案由應(yīng)為合同糾紛，原審定為建設(shè)工程施工合同糾紛錯誤，應(yīng)予糾正。”本案中EPC總承包合同經(jīng)過變更后的內(nèi)容大多為設(shè)計與買賣，但定義為設(shè)計合同或買賣合同均會產(chǎn)生歧義，最高院也因此將民事案由調(diào)整為上一級的合同糾紛。

 

除上述合同性質(zhì)外，實踐中也有部分法院將EPC總承包合同認定為承攬、買賣或服務(wù)合同，而合同的性質(zhì)即決定了合同的糾紛類型與訴爭案由，亦間接影響合同爭議的管轄所在地。因此對于新能源EPC總承包合同，可提前根據(jù)其約定的具體內(nèi)容首先判斷合同的性質(zhì)，從而選擇合適的管轄法院，通過檢索管轄法院的相關(guān)裁判觀點在合同簽訂、履行、解除的各個階段做好法律風險的預(yù)防工作，合理利用合同性質(zhì)完善項目各方的權(quán)責約定。

 

EPC總承包合同效力的有關(guān)爭議與風險

EPC總承包合同的談判與簽訂階段對業(yè)主和承包方來說至關(guān)重要，而合同的效力則決定了整個新能源EPC項目的生死存亡，合同一旦被認定為無效，那么整個EPC項目將不再具備充分合法依據(jù)，業(yè)主方與承包方甚至還將會承擔相應(yīng)的違約責任與行政責任。

 

在新煤化工設(shè)計院（上海）有限公司、中鋁礦業(yè)有限公司等建設(shè)工程合同糾紛（2021）最高法民終450號案中，最高人民法院對于案涉《商務(wù)合同》和《技術(shù)協(xié)議》效力的認定，提出：“案涉合同為EPC合同，新煤化工的工程范圍不僅包括土建工程，還包括設(shè)計、設(shè)備購買、安裝調(diào)試等，土建工程只是其中一部分。新煤化工也未提交行政主管部門的認定意見等證據(jù)證明除了已經(jīng)取得的規(guī)劃許可證，案涉工程還需要另行取得規(guī)劃許可證。新煤化工主張上述《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》已失效，但在《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》到期之前，案涉工程已經(jīng)竣工并投入使用。故新煤化工以此主張《商務(wù)合同》和《技術(shù)協(xié)議》無效的理由不能成立。”也就是說，由于EPC合同的范圍較廣，僅針對其中建設(shè)施工部分內(nèi)容的無效請求并不能直接導(dǎo)致整個EPC合同無效，而針對EPC中設(shè)計、采購、施工各個部分，也需要按照不同合同對于效力的有關(guān)規(guī)定進行判斷。

 

實踐中，新能源EPC總承包合同無效情形主要有：承包方不具備總包資質(zhì)、承包方超越施工資質(zhì)、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義、招標時未按照規(guī)定履行招標程序等。因此新能源EPC項目業(yè)主方在與承包方談判、簽訂EPC總承包合同時，應(yīng)及時審查總承包方的相應(yīng)資質(zhì)，并將持有相應(yīng)資質(zhì)作為合同的生效要件，避免因承包方不具備相應(yīng)資質(zhì)而致使合同無效，產(chǎn)生不確定的法律風險；而對于總承包方來說，在新能源項目的招標階段盡可能審查項目招標的具體程序，尤其是對于必須招標的光伏、風電等能源類項目，更不得違反《招標投標法》及其實施條例的有關(guān)規(guī)定而通過非招標等方式簽訂合同，以致最終簽訂的EPC合同無效，造成大量成本支出甚至是承擔相應(yīng)行政處罰責任。

 

結(jié)語

SHUREN LAWYER

 

EPC合同作為一個由業(yè)主方將設(shè)計、采購、施工等內(nèi)容一并交給承包方，并通過招標文件、投標須知以及最后形成的合同文件明確工程范圍、設(shè)計標準、價款、工期、質(zhì)量、驗收和安裝調(diào)試、運行等方面協(xié)商一致簽訂的總承包協(xié)議，因其涉及的專業(yè)領(lǐng)域范圍較廣，合同條款上難免有考慮不周的地方，同時EPC合同在履行過程中亦存在諸多不可預(yù)見性、隨機性的風險。因此對于業(yè)主方和承包方來說，應(yīng)盡可能得在EPC合同中對各類技術(shù)性條款予以詳細規(guī)范，保證新能源項目的合規(guī)運作，在合法框架下實現(xiàn)新能源的高效開發(fā)利用，迎接未來新能源領(lǐng)域的各類重大挑戰(zhàn)。

 

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