前言

 

隨著全球?qū)η鍧嵞茉葱枨蟮脑黾樱?020年9月我國提出碳達峰與碳中和戰(zhàn)略，自此新能源進入高效發(fā)展期，尤其是再生能源發(fā)電裝機規(guī)模呈現(xiàn)跨越式增長。為實現(xiàn)雙碳戰(zhàn)略目標，“五大四小”等電力央企先后宣布“十四五”期間新能源發(fā)展規(guī)劃，新能源并購項目成為企業(yè)迅速擴大裝機容量、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要途徑。官方數(shù)據(jù)顯示，我國2023年上半年新能源行業(yè)并購交易數(shù)量為395筆，披露金額高達1371億元，較去年同期增長7%。然而新能源并購項目因涉及的手續(xù)較多、項目用地復雜、行業(yè)政策多變等特點，面臨著一系列法律風險。本文將簡要介紹新能源并購項目模式，并針對預收購模式下常見的法律風險進行梳理分析。

 

關鍵詞：

預收購模式、新能源并購項目、并購模式及法律風險

 

一、新能源并購的主要模式

SHUREN LAWYER

鑒于新能源項目的自主開發(fā)過程較為漫長且前期工作面臨諸多挑戰(zhàn)，如審批流程較為繁瑣、土地規(guī)劃調(diào)整工作難度高，加之新能源項目規(guī)模指標的競爭異常激烈，因此許多能源企業(yè)選擇通過并購的方式快速擴展其在新能源領域的業(yè)務規(guī)模。實務中，新能源并購常見的模式包括直接收購項目公司股權(quán)模式、預收購模式、收購夾層公司股權(quán)模式、共同成立項目公司合作開發(fā)項目模式、委托開發(fā)后采用預收購模式等。

 

其中預收購模式也稱附條件的BT模式，是為適應國家能源局關于已辦理備案手續(xù)的項目主體在并網(wǎng)之前，未經(jīng)備案機關同意不得擅自變更投資主體和建設內(nèi)容之規(guī)定，發(fā)展而來的交易模式。該模式下雙方通過簽訂預收購協(xié)議的方式，約定項目后續(xù)收購價格或定價規(guī)則等，當項目建成并滿足一定條件后，收購方收購項目公司全部或部分股權(quán)。收購方通過這種模式可與項目公司股東或?qū)嶋H控制人簽訂預收購協(xié)議，提前鎖定優(yōu)質(zhì)項目，確保項目在并網(wǎng)投產(chǎn)后能夠順利收購，且有效隔離了項目開發(fā)期的有關風險；其次，收購方有權(quán)對項目進行監(jiān)督和管理，確保項目建設前期便以收購方要求為標準展開；同時，對出售方而言則可以在項目建設期提前獲得收購方的投資，緩解資金壓力，最大程度促成項目順利并網(wǎng)投產(chǎn)。

 

二、預收購模式下的法律風險及防范措施

SHUREN LAWYER
 

并購作為企業(yè)快速擴張和資源整合的重要手段，在新能源領域深受歡迎，然而新能源并購項目因其自身獨特的發(fā)展背景和政策環(huán)境，在不同的合作模式下面臨著不同的法律風險，其中預收購模式下新能源并購項目實施過程中面臨的風險主要集中于如下三個方面。

 

 

1.未依法履行招投標程序

在新能源行業(yè)蓬勃發(fā)展特別是全球能源結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的趨勢下，國家對新能源項目的招投標管理日益嚴格。若依法應當進行招投標的項目，未履行或未按規(guī)定履行招投標程序，可能導致簽訂的協(xié)議無效，進而影響收購方后續(xù)的股權(quán)收購活動。

 

【防范措施】

招投標工作作為部分預收購模式交易下的重要工作環(huán)節(jié)，收購方與出售方均應關注項目招標規(guī)則是否清晰、過程是否公平公開、技術和質(zhì)量要求是否符合綠色環(huán)保指標等相關要求，從根源上杜絕不正當競爭行為對項目推進的負面影響。

 

 

2.涉嫌“倒賣路條”

《分布式光伏發(fā)電項目管理暫行辦法》第十三條：“各級管理部門和項目單位不得自行變更項目備案文件的主要事項，包括投資主體、建設地點、項目規(guī)模、運營模式等。確需變更時，由備案部門按程序辦理。”根據(jù)上述規(guī)定，國家能源局明確禁止新能源項目在備案/批準后，并網(wǎng)投產(chǎn)之前隨意變更投資主體。目前，國家未從法律法規(guī)層面對擅自變更項目主體行為的法律責任作出明確規(guī)定，但許多地方性法規(guī)規(guī)定對此類行為處以行政處罰。例如《自治區(qū)發(fā)展改革委國家能源局新疆監(jiān)管辦關于2021年風電、光伏發(fā)電年度開發(fā)建設方案有關事項的通知》（新發(fā)改能源〔2021〕419號）：“（四）關于參與競爭處置企業(yè)負面清單……5.近三年內(nèi)未經(jīng)政府有權(quán)部門同意，擅自將已核準（備案）、未建成新能源項目轉(zhuǎn)讓其他企業(yè)或項目投資主體發(fā)生變化。”該規(guī)定通過限制企業(yè)參與競爭配置對隨意變更項目主體的行為進行行政處罰。

 

預收購模式下，交易風險主要集中在預收購協(xié)議效力的認定上，對此司法實踐中存在不同的裁判觀點：有法院認為預收購協(xié)議約定的是在將來一定期限內(nèi)滿足一定條件下，簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并未違反在并網(wǎng)投產(chǎn)前不得隨便變更主體的禁止性規(guī)定；同時此種交易模式符合國家能源發(fā)展趨勢，不能因為違反部門規(guī)章判定該協(xié)議無效，且合同內(nèi)容均為雙方當事人真實的意思表示，不違反公序良俗，不存在惡意串通損害他人合法權(quán)利的情形。當然，也有部分法院認為此類因合同涉嫌“倒賣路條”，違反相關規(guī)定，擾亂新能源行業(yè)秩序而無效。

 

【典型案例】

揚州中工電子科技有限公司與孝義市日爍光伏新能源有限公司合同糾紛

 

【防范建議】

實踐中為遵守項目并網(wǎng)投產(chǎn)前不得變更投資主體的相關規(guī)定，并促成項目順利展開，合作雙方主體均應重點關注項目當?shù)氐胤揭?guī)章制度以及法院裁判觀點，以其內(nèi)容要旨指導自身合作行為；同時預收購協(xié)議內(nèi)容應當盡量詳實，并表達雙方的真實意思表示，避免因未滿足基本規(guī)則要求導致協(xié)議無效的情形發(fā)生。

 

3.主張違約責任存在障礙

預收購協(xié)議不僅包含一般合同內(nèi)容，還需對后續(xù)股權(quán)收購的先決條件進行約定，直接決定項目并購結(jié)果，在預收購模式中預收購協(xié)議顯得至關重要。故除了保證程序合法合規(guī)之外，項目合作雙方還應聚焦于預收購協(xié)議文本內(nèi)容。預收購協(xié)議本質(zhì)為預約合同，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百九十五條：“預約合同一方當事人不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任”。因此在實踐中，出售方若違反預收購合同約定，拒絕進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，收購方也只能主張其承擔預收購合同項下的違約責任，無法依據(jù)《民法典》第五百六十六條，要求出售方履行利益賠償，亦不能要求其強制履約，要求出售方轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

 

【防范措施】

實踐中為避免上述情形發(fā)生，項目當事人會在預收購合同中詳細約定股權(quán)對價、支付方式、交割日期以及促成交易的先決條件等有關交易的全部內(nèi)容，從內(nèi)容上形成一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但其名稱仍為預收購協(xié)議。此種方式既可以避免被認定為“倒賣路條”，也可將其從內(nèi)容上定性為本約合同。若項目并網(wǎng)后滿足股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，出售方不得拒絕履行協(xié)議，否則收購方可以向其主張賠償可得利益損失，也可提起變更登記之訴，達到股權(quán)收購的最終目的。

 

三、結(jié)語

SHUREN LAWYER

隨著“雙碳”戰(zhàn)略的推進，各大電力企業(yè)紛紛將投資并購的眼光轉(zhuǎn)向新能源行業(yè)，與此同時由于新能源行業(yè)的發(fā)展背景與政策環(huán)境形成了該類項目獨特的法律風險，投資方也面臨著復雜多樣的挑戰(zhàn)。對此，識別法律風險，找準新能源并購項目工作的著力點，全面審查并購實施過程，是實現(xiàn)新能源發(fā)展戰(zhàn)略目標的首要條件。

 

參考文獻

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